法規(guī)解析
《民法典》第七百七十條第一款規(guī)定:“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報(bào)酬的合同!钡谄甙侔耸藯l第一款規(guī)定:“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”建設(shè)工程合同實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此,《民法典》第八百零八條規(guī)定:“本章沒有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定!
建設(shè)工程施工合同在性質(zhì)上昂然屬于特殊的承攬合同,但二者仍然存在明顯的區(qū)別,表現(xiàn)以下幾點(diǎn):
一、主體要求不同 依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定,認(rèn)定無效:承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的:沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
由該規(guī)定可知,建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)過可行性研究、立項(xiàng)規(guī)劃審批等,發(fā)包人應(yīng)具備發(fā)包資格;施工主體實(shí)行市場準(zhǔn)入制度,承包人是必須具備相應(yīng)資質(zhì)的法人。而承攬合同的標(biāo)的小,對定作人一般沒有發(fā)包要求;承攬人可以是具有資質(zhì)的法人,也可以是其他單位或者個(gè)人。
二、受行政制約不同
建設(shè)工程是涉及公共利益和安全的特殊產(chǎn)品,國家實(shí)行嚴(yán)格的管理和控制,當(dāng)事人意思自治受公權(quán)力的制約。例如,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由,請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的,人民法院應(yīng)予支持,但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外!倍袛埡贤援(dāng)事人合意為主,行政一般不予干預(yù)。
三、合同要式不同
《民法典》第七百八十九條明確規(guī)定,“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”,而并未對承攬合同的形式進(jìn)行規(guī)定,因此承攬合同既可以是口頭形式,也可以是書面形式。
三、部分工作交由第三人完成的程序不同
根據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定,建設(shè)工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時(shí),須取得發(fā)包人同意。而根據(jù)《民法典》第七百七十三條的規(guī)定,承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成,無須征得定作人同意。但第七百七十二條第二款規(guī)定,“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的,應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé);未經(jīng)定作人同意的,定作人也可以解除合同”。
此外,分包關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)也不同。依據(jù)《民法典》第七百七十二條、第七百七十三條,承攬合同分包后,次承攬人就完成的工作向承攬人負(fù)責(zé);而《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定,“……第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任……”即建設(shè)工程分包后,分包人就工作成果與總包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。