《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
但實踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人對擬簽訂的合同進行談判已成為一種“常態(tài)”，且多數(shù)談判涉及合同“實質(zhì)性”內(nèi)容的變更。針對確定中標(biāo)人后，是否可以進行合同內(nèi)容實質(zhì)性變更、變更的法律效力如何認定、如何做好防范措施等一系列問題，成為我們關(guān)心的重點內(nèi)容。
一、“中標(biāo)通知書”的法律屬性
“中標(biāo)”是個通俗的說法，嚴格意義上的中標(biāo)應(yīng)當(dāng)是指“中標(biāo)通知書”的發(fā)放。關(guān)于中標(biāo)通知書的法律屬性如何認定，需結(jié)合招標(biāo)過程進行分析。招標(biāo)是選擇合同相對方的一種方式，其最終目的是為了簽署合同，完成交易。招投標(biāo)的過程實質(zhì)上是雙方進行意思表示的過程，簽訂合同是雙方就權(quán)利義務(wù)達成一致意見的表現(xiàn)形式。
中標(biāo)通知書屬于承諾
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條，招標(biāo)人基于投標(biāo)人在投標(biāo)文件中的響應(yīng)及承諾選擇中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，即對招標(biāo)人與中標(biāo)人產(chǎn)生約束力，雙方應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)按照招標(biāo)文件及投標(biāo)文件簽署合同。因此，中標(biāo)通知書是雙方意思表示達成一致的標(biāo)志，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，即發(fā)生承諾的法律效果。
二、實質(zhì)性變更的定性
（一）實質(zhì)性變更的法律屬性
前文中已對中標(biāo)通知書的性質(zhì)進行分析，中標(biāo)通知書到達投標(biāo)人時視為承諾生效，承諾生效時合同成立。如果此時雙方再對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性談判，無論是哪一方提出招標(biāo)、投標(biāo)文件之外的要求，均視為新要約，另一方對新要約的內(nèi)容進行承諾，則屬于達成了新的合意。雙方達成新的合意，則背離了招標(biāo)與投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。
（二）實質(zhì)性變更的違法性
招標(biāo)、投標(biāo)的基本原則是公開、公平、公正，所有投標(biāo)人的機會成本、商業(yè)條件是一樣的。招標(biāo)、投標(biāo)程序是雙方達成合意的過程，也是所有投標(biāo)人公平競爭的過程，如果招標(biāo)人與中標(biāo)人就招標(biāo)文件、投標(biāo)文件之外的內(nèi)容進行實質(zhì)性變更，則對其他投標(biāo)人顯然是不公平的，且實質(zhì)性變更內(nèi)容很可能改變招標(biāo)結(jié)果。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條之規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
三、實質(zhì)性變更的范疇及形式
（一）實質(zhì)性變更的范疇
《民法典》第488條，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
從上述規(guī)定可以看出，合同的主要內(nèi)容一般為：標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點、履行方式、違約責(zé)任、爭議解決等，上述內(nèi)容均涉及雙方的具體權(quán)利義務(wù)。在實踐中，交易結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜的項目，合同內(nèi)容將更為龐大，除上述一般合同要件外，還會針對項目情況擬制更多條款，而此類條款一般均為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此，凡是涉及到具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容變更的均屬于實質(zhì)性變更的范疇。
（二）實質(zhì)性變更的形式
實踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人在對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更時，為了逃避監(jiān)管，會采取各種操作手段，主要有以下幾種表現(xiàn)形式。
1.直接修改合同條款招標(biāo)人與中標(biāo)人對實質(zhì)性變更的內(nèi)容協(xié)商一致后，直接修改合同條款。對于合同條款修改內(nèi)容較少，且各方認為變更內(nèi)容在可承受風(fēng)險范圍內(nèi)的情況下，一般會采取此種方式。該方式的操作簡單，也容易被各方當(dāng)事人接受。
2.簽訂黑白合同“黑白合同”一般表現(xiàn)為：中標(biāo)后，雙方按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件簽署一份合同（即白合同），該合同主要用于公示或備案，雙方并不實際執(zhí)行；同時，雙方再另行簽訂一份實際執(zhí)行的合同（即黑合同），該合同背離招投標(biāo)文件中的實質(zhì)性內(nèi)容。一旦發(fā)生糾紛，各方均會主張對自己有利的合同有效。“黑白合同”在建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域中比較常見，很大程度上破壞了建設(shè)工程招投標(biāo)秩序、擾亂我國建筑行業(yè)監(jiān)管秩序，是建筑市場亂象的根源之一。
2.簽署補充協(xié)議簽署補充協(xié)議的形式一般存在于變更內(nèi)容相對較少的情況下，與黑白合同的簽署方法類似，招標(biāo)人與中標(biāo)人先按照招標(biāo)文件、投標(biāo)文件簽署一份正常的合同，同時雙方針對實質(zhì)性變更的內(nèi)容再簽署一份補充協(xié)議。以上三種形式在實踐中較為常見，但無論外在表現(xiàn)形式如何，其實質(zhì)均是改變了招標(biāo)、投標(biāo)時的實質(zhì)性內(nèi)容，均屬于違法行為。但這里需要區(qū)分開的是，在合同執(zhí)行過程中，基于客觀條件的變化以及原合同的約定，允許合同雙方對原合同內(nèi)容進行變更，不屬于本文所說的“實質(zhì)性變更”。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第九條規(guī)定，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外�！�
該解釋明確了發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同，法院認可其效力。
四、實質(zhì)性變更的風(fēng)險
（一）變更內(nèi)容無效
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人另行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，符合無效合同的特征。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。……
在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持�！痹撍痉ń忉尩某雠_，也明確了另行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議無效。因此，招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照招標(biāo)文件及投標(biāo)文件簽署合同是違法的，另行簽署的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議是無效的。
因此，招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照招標(biāo)文件及投標(biāo)文件簽署合同是違法的，另行簽署的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議是無效的。
（二）行政處罰
1.對單位處以罰款依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十五條。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十五條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由行政監(jiān)督部門責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
2.對個人給予處分依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
（三）刑事責(zé)任
如果實質(zhì)性變更內(nèi)容嚴重損害國家利益，或者造成國有資產(chǎn)損失，相關(guān)人員因濫用職權(quán)、徇私舞弊等行為可能會被追究刑事責(zé)任。
五、導(dǎo)致實質(zhì)性變更的原因
（一）招標(biāo)文件不規(guī)范
由于招標(biāo)代理機構(gòu)業(yè)務(wù)水平良莠不齊，導(dǎo)致招標(biāo)文件的編制也很不規(guī)范，甚至有些代理機構(gòu)編制的招標(biāo)文件主要內(nèi)容缺失，根本不符合項目需求。對于國家相關(guān)部門制定有招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本的招標(biāo)項目，代理機構(gòu)可以直接使用，招標(biāo)風(fēng)險相對較小。對于沒有標(biāo)準(zhǔn)文本的招標(biāo)項目，則對代理機構(gòu)的專業(yè)能力提出了較高的要求。實踐中，招標(biāo)文件存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.招標(biāo)文本使用錯誤標(biāo)準(zhǔn)文本，標(biāo)準(zhǔn)文本在依法必須進行招標(biāo)的項目中是強制性使用的。部分招標(biāo)代理機構(gòu)未根據(jù)項目實際情況及采購需求濫用標(biāo)準(zhǔn)文本，文本套用錯誤又導(dǎo)致招標(biāo)文件中所附合同文本無法使用，最終不得不重新招標(biāo)或擅自直接另簽合同文本。
2.招標(biāo)文件缺少主要內(nèi)容《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十三條規(guī)定，依據(jù)上述規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。招標(biāo)文件缺失主要內(nèi)容的，則違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條之規(guī)定，該招標(biāo)文件屬于不合格的招標(biāo)文件，且必然導(dǎo)致實質(zhì)性變更。因此，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十三條之規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。招標(biāo)文件的完整性是順利完成招標(biāo)及合同簽署的基礎(chǔ)條件，如果招標(biāo)文件缺少主要內(nèi)容，招標(biāo)人與中標(biāo)人為了規(guī)避重新招標(biāo)，將勢必針對實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，一方面造成實質(zhì)內(nèi)容未經(jīng)過招標(biāo)程序，另一方面也造成與原招標(biāo)文本產(chǎn)生了實質(zhì)性的偏離。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十三條規(guī)定，招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。
3.招標(biāo)文件所附合同不適用于招標(biāo)項目該情形主要存在于一些新型業(yè)務(wù)或者邊界條件復(fù)雜的招標(biāo)項目中，該類招標(biāo)項目并沒有統(tǒng)一的招標(biāo)文件及合同文本（例如：PPP項目），需要根據(jù)項目實際情況進行編制。但有些代理機構(gòu)濫套模版，甚至所附合同文本與招標(biāo)內(nèi)容毫無關(guān)系，導(dǎo)致中標(biāo)后合同無法簽署，招標(biāo)人與中標(biāo)人不得不就合同文本重新進行談判。
4.合同條款不完善合同條款不完善的問題主要發(fā)生在有招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本或合同示范文本的招標(biāo)項目中，比如建設(shè)工程施工、監(jiān)理、勘察設(shè)計、材料設(shè)備采購等。該類合同文本一般由合同協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分構(gòu)成，其中，合同專用條款是需要招標(biāo)人根據(jù)項目情況編制，且該部分條款通常為合同的核心內(nèi)容，但部分招標(biāo)代理機構(gòu)的通常做法是將空白的合同專用條款直接放入招標(biāo)文件，致使所附合同不具有可執(zhí)行性，造成對實質(zhì)性內(nèi)容通過后期的談判予以確定。
（二）招標(biāo)人利用優(yōu)勢地位或?qū)ψ陨韺嶋H地位估計過高，制定條件過于苛刻
招投標(biāo)實踐中，招標(biāo)人往往會利用優(yōu)勢地位或者是因?qū)ψ陨淼膶嶋H地位估計嚴重不足，過高估計自身條件，制定非常嚴苛的合同條款，甚至是違法條款。招標(biāo)人認為，雖然合同條款顯失公平或者違法導(dǎo)致無效或可撤銷，但這種結(jié)果往往是在訴諸司法機關(guān)之后才能被認定。在投標(biāo)時，投標(biāo)人為了中標(biāo)往往會忍氣吞聲，接受這些不合理的條件。但這也為雙方后期合同的簽署埋下了隱患，中標(biāo)人很有可能在中標(biāo)后要求對合同進行談判和修改。
（三）投標(biāo)人為中標(biāo)接受一切條件，中標(biāo)后再談判
招標(biāo)文件中一般都附有“偏離表”，投標(biāo)人對于需要修改的內(nèi)容可以在偏離表中提出，中標(biāo)之后依據(jù)偏離表簽訂合同，最終將雙方的真實意思表示寫入合同，而無需簽署背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在實踐中，由于偏離內(nèi)容的提出涉及評分，甚至直接影響中標(biāo)結(jié)果，投標(biāo)人為了中標(biāo)，在投標(biāo)時對招標(biāo)文件中的所有條件均予以接受，不提出任何偏離，在中標(biāo)以后再與招標(biāo)人開展實質(zhì)性談判。此時，招標(biāo)人為了不影響招標(biāo)進程，被迫與中標(biāo)人進行談判。而此時的談判內(nèi)容，主要的就是一些實質(zhì)性的條款。
六、防止實質(zhì)性變更的對策
（一）從招標(biāo)人的角度
1.選擇專業(yè)代理機構(gòu)雖然往往被忽略，但招標(biāo)代理機構(gòu)的選擇對招標(biāo)質(zhì)量仍是起到?jīng)Q定性作用，一個優(yōu)秀的代理機構(gòu)能夠在吃透項目的情況下，給招標(biāo)人合理的建議，能夠編制完備的招標(biāo)文件，能夠很好的控制招標(biāo)節(jié)奏，最終協(xié)助招標(biāo)人招來合適的中標(biāo)人并順利完成合同簽署。目前，市場上招標(biāo)代理機構(gòu)魚龍混雜，業(yè)務(wù)能力良莠不齊，稍有不慎，招標(biāo)人將會“中招”。建議招標(biāo)人在選擇招標(biāo)代理機構(gòu)時對代理機構(gòu)及業(yè)務(wù)人員的業(yè)績、業(yè)務(wù)能力進行重點考察，而不是聽任其“忽悠”。
2.編制完備的招標(biāo)文件編制完備的招標(biāo)文件。一是招標(biāo)文件的各項內(nèi)容齊全，不存在缺項、漏項；二是招標(biāo)文件應(yīng)符合項目實際情況，根據(jù)項目邊界條件編制；三是設(shè)置的合同條件要充分考慮招標(biāo)人自身的條件，過分偏離招標(biāo)人自身條件的招標(biāo)文件必然會造成后續(xù)的實質(zhì)變更。在編制招標(biāo)文件的過程中，招標(biāo)人需與代理機構(gòu)充分溝通，明確項目采購需求，最終形成完善的招標(biāo)文件。
3.合理設(shè)定招標(biāo)條件
招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時具有得天獨厚的優(yōu)勢地位，部分招標(biāo)人往往利用此優(yōu)勢地位在招標(biāo)文件中設(shè)定諸多不合理條件，甚至是霸王條款，此類條款看似對招標(biāo)人萬分有利，實則后患無窮。首先，不合理的條件會排除一些謹慎的投標(biāo)人，留下招標(biāo)人不“靠譜”，不專業(yè)，甚至不誠信，難打交道的印象，很難得到優(yōu)秀的潛在投標(biāo)人的認可；
其次，不合理的條件會導(dǎo)致中標(biāo)人在中標(biāo)后要求修改合同，導(dǎo)致合同內(nèi)容實質(zhì)性變更；再次，在合同執(zhí)行過程中，容易引發(fā)糾紛，導(dǎo)致合同執(zhí)行不順利。公平、合理的設(shè)置招標(biāo)條件，有利于順利完成招標(biāo)，選擇適當(dāng)?shù)闹袠?biāo)人，同時也利于合同的執(zhí)行。
（二）從投標(biāo)人的角度
1.充分研究招標(biāo)文件投標(biāo)人在投標(biāo)前，應(yīng)當(dāng)充分研究招標(biāo)文件，包括資格條件、評分標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價、合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容。只有將招標(biāo)文件研究透徹，才能更好的編制投標(biāo)文件，避免盲目投標(biāo)。
2.對招標(biāo)文件中的不當(dāng)之處及時提出
投標(biāo)人對于招標(biāo)文件中存在的疑問、錯誤或不合理條件等內(nèi)容均可以向招標(biāo)人提出，并說明理由，對于合理的建議招標(biāo)人一般會慎重考慮。招標(biāo)人如果決定接受投標(biāo)人的建議，將會對招標(biāo)文件進行澄清或修改，避免中標(biāo)后再進行實質(zhì)性談判。
3.在投標(biāo)文件中提出合理要求
對于招標(biāo)文件中不合理的條件或不能接受的條件可以在投標(biāo)文件中提出，合理使用“偏離表”，一旦中標(biāo)后，為下一步的合同談判留下空間。
4.通過招標(biāo)文件對招標(biāo)人進行一定的判斷
如果條件設(shè)置過于苛刻或者過于粗糙，在溝通無果的情況下，可以考慮放棄，以避免中標(biāo)后續(xù)的風(fēng)險。
一個合格的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)文件完整，合同文本完善，投標(biāo)人中標(biāo)后，將投標(biāo)人的報價及響應(yīng)內(nèi)容寫填入合同即可，招標(biāo)人與投標(biāo)人按照招標(biāo)文件及投標(biāo)文件簽署合同，而不需要進行任何實質(zhì)性談判，這樣才能實現(xiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
