案 情某建設工程招標，招標文件中明確規(guī)定了本工程的招標代理服務費由中標人支付，中標人在領取中標通知書之前，向招標代理機構一次性支付相應的招標代理服務費用或從中標人投標保證金中扣除。收費的計算方法在招標文件中進行明確規(guī)定，投標文件格式中包括投標人同意招標代理費收取計算方法、收取時間及支付方式的承諾。2017年11月16日招標代理在經多次催告A中標人交納代理服務服務費未果的情況下，未經A公司同意直接從保證金中扣除了代理服務費。A不服，向監(jiān)管部門提起投訴。
監(jiān)管部門對如何看待招標代理服務費從投標保證金扣除產生了爭議：
第一種意見認為：招標文件中對招標代理服務費收取時間，收取方式、收取計算方法均作了明確的規(guī)定，投標人也在投標文件中承諾同意該規(guī)定，雙方意思達成一致，招標代理在多次催告未果的情況下采取直接從投標保證金扣款的方式收取招標代理服務費是符合雙方約定的。
第二種意見認為：招標代理服務費和投標保證金是兩個不同性質的資金，且招標代理機構利用招標時優(yōu)勢地位要求投標人在投標文件中作出的承諾屬霸王條約，投標人如果不作出承諾投標文件將被否決，因此投標人在投標文件中作出同意從投標保證金中扣除非投標人真實意思表示。因此直接扣除不合法。
分析1.投標保證金不得挪用。《招標投標法實施條例》第二十六條第三款規(guī)定：“招標人不得挪用投標保證金”。本案例中，招標代理直接從投標保證金中扣除招標代理費，屬于變相挪用投標保證金。 2.中標人支付招標代理服務費屬第三方代為履行。《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。合同當事人就此所訂合同，通常稱為第三人代為履行合同。其法律特征如下：
(一)第三人既非締約當事人，也非合同當事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆�，或者與債務人達成代替其清償債務的協(xié)議即可產生效力。
(二)合同當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務主體，對于合同的債權人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能作為合同的當事人對待，當?shù)谌司芙^履行時，由合同債務人負責履行。
3.招標代理機構利用優(yōu)勢地位讓投標人作出同意代為履行承諾顯失公平，中標人可撤銷承諾。就本案例而言，盡管名義上第三人即中標人確實作出了愿代為履行的承諾，但該承諾是招標代理機構利用優(yōu)勢地位強制要求投標人作出的承諾，因此中標人可以申請撤銷承諾。
4.招標代理服務費允許直接抵扣引發(fā)搭車收費情形發(fā)生。實踐中，招標代理將評標專家的勞務報酬費等其他本應由招標人或招標代理支付的其他費用含在招標代理服務費中一并向中標人收取，部分代理機構以不交錢就不發(fā)中標通知書等要挾，拿不到中標通知書就無法簽訂合同，嚴重影響采購效率。
5.雙方互為到期債務的，可以抵銷。《合同法》第九十九條規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”根據上述規(guī)定，抵銷權的行使需要同時具備以下條件：
（1）必須是雙方當事人互負債務、互享債權；（2）雙方互負債務，必須標的物的種類、品質相同；（3）必須是自動債權已屆清償期；（4）須非不得抵銷的債務。
另外，對于超過訴訟時效期間的債權，不得作為主動債權而主張抵銷。就本案例而言，中標人還未與招標人簽訂合同，因此退還投標保證金的法定時間未到，在未簽訂中標合同之前，投標保證金的法律性質仍屬投標擔保，不屬于招標人或招標代理對中標人的債務。只有當中標人與招標人簽訂合同或者投標保證金超投標有效期的，才構成招標人或招標代理機構對中標人的債務。因此在合同未簽訂之前且屬投標有效期內時，招標代理機構直接扣取代理費于法無據。
6.到期債務抵銷有異議期。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定，“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”。本案例中，招標代理機構在未取得中標人A同意情況下直接扣取招標代理服務費，程序上是有欠缺。
一方面招標代理從投標保證金抵扣招標代理服務費時，招標代理服務費必須是招標文件中已明示的金額或收取標準，中標人與招標代理機構對此不能是有爭議，否則不能抵扣；從另一個角度上講如果招標代理服務費和投標保證金是到期的、確定的且無爭議的，是可以抵銷的。另一方面對于招標代理機構而言，即使雙方互有到期債務，仍應履行債務抵扣通知手續(xù)并約定異議期間，更有利于代理服務費收取。
