EPC（設(shè)計-采購-施工）工程總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責(zé)。但隨著工程總承包業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，市場環(huán)境的不斷變化，工程承包領(lǐng)域的風(fēng)險也逐步加大。而且，在通常情況下，建設(shè)工程發(fā)生的風(fēng)險往往是合同當(dāng)事人無法承受的，在工程建設(shè)實踐中發(fā)生的糾紛也是十分復(fù)雜的，給當(dāng)事人造成的損失更是巨大的。本文將結(jié)合工程實踐，從EPC工程總承包商的角度對項目常見的風(fēng)險進行了分析、歸納，并總結(jié)經(jīng)驗，提出了相應(yīng)項目風(fēng)險的應(yīng)對策略。
1 EPC工程總承包項目常見風(fēng)險類型及表現(xiàn)形式
1.1工程招投標(biāo)法律風(fēng)險
該類法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾種形式：
（1）依法必須招投標(biāo)的項目，招標(biāo)人未依法履行招投標(biāo)程序直接進行項目委托。
（2）依法應(yīng)公開招投標(biāo)的項目，招標(biāo)人錯誤選擇或規(guī)避公開招標(biāo)，選擇邀請招標(biāo)方式進行項目發(fā)包。
（3）依法必須經(jīng)審批方可采用邀請招標(biāo)或不招標(biāo)的項目，項目招標(biāo)人未履行審批程序，或雖然履行了審批程序但審批主體不適合。
按照招投標(biāo)法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因上述工程招投標(biāo)行為在程序上存在法律瑕疵，將導(dǎo)致項目中標(biāo)無效，進而導(dǎo)致發(fā)承包雙方簽署的工程總承包合同無效。行政監(jiān)督管理部門可給予責(zé)令限期改正、罰款、暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付、對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分等行政處罰。
1.2 聯(lián)合體投標(biāo)風(fēng)險
該類法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在設(shè)計單位與施工單位組成聯(lián)合體參與EPC工程總承包項目投標(biāo)，設(shè)計單位僅負責(zé)項目設(shè)計或部分設(shè)計工作，而整個項目中設(shè)計工作所占比重較小。按照招投標(biāo)法等現(xiàn)行法律規(guī)定，采用聯(lián)合體形式投標(biāo)的，聯(lián)合體成員就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任，設(shè)計單位連帶責(zé)任風(fēng)險較大。
1.3 工程承包范圍約定不明確的風(fēng)險
該類法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在EPC工程總承包項目采用固定總價合同模式下未能具體明確項目承包范圍，或者未具體劃定發(fā)承包雙方的工作界限，多采用“等”字模糊約定，或者在合同中增加具有擴張解釋的口袋條款（如“施工圖設(shè)計中應(yīng)考慮而實際未考慮的但直接影響使用功能的細部工程，均屬于承包商承包范圍”），增加了EPC工程總承包商合同風(fēng)險。
1.4合同價款與支付風(fēng)險
該類法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在絕大部分總承包合同周期較長，而合同價格采用固定總價模式，且合同總價中包含合同履行過程中的一切風(fēng)險因素，合同履行過程中EPC工程總承包商調(diào)整合同價格的權(quán)利較少。
此外，發(fā)包人簽署合同時往往利用其強勢地位迫使EPC工程總承包商接受較為苛刻的付款條件，并取消了合同中發(fā)包人逾期付款的違約責(zé)任條款。
1.5 項目墊資風(fēng)險
該類法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾種形式：
（1）發(fā)包人項目招標(biāo)時，明確告知EPC工程總承包商，項目建設(shè)資金不足，要求EPC工程總承包商部分或全部墊付資金建設(shè)項目。
（2）根據(jù)工程總承包合同約定，發(fā)包人工程進度款支付遲于工程實際實施進度，導(dǎo)致EPC工程總承包商資金缺口。
1.6 保函索賠風(fēng)險
該類風(fēng)險，多體現(xiàn)在發(fā)包人要求EPC工程總承包商提交的合同保函（包括但不限于預(yù)付款保函、履約保函、質(zhì)保保函等），均為無條件、見索即付的獨立銀行保函，EPC工程總承包商難以控制保函被惡意索賠的風(fēng)險，且保函一旦被索兌，按照目前銀行的信用管理體系，將對EPC工程總承包商的企業(yè)信用產(chǎn)生較大負面影響。
1.7 國際承包項目風(fēng)險
國際工程總承包項目涉及的風(fēng)險因素較多，本文不一一列舉，僅結(jié)合工程實踐，簡要總結(jié)如下：
（1）由于對項目所在國語言不通、文化差異造成EPC工程總承包商對發(fā)包人要求理解存在偏差，進而對項目合同價款、進度、質(zhì)量、安全等造成影響。
（2）項目所在國政局不穩(wěn)導(dǎo)致社會動亂、項目停滯乃至終止。
（3）項目所在國貨幣匯率波動、通貨膨脹等因素導(dǎo)致以項目所在國貨幣計價的合同金額實際上難以覆蓋合同成本，進而導(dǎo)致EPC工程總承包商出現(xiàn)嚴(yán)重虧損。
（4）對項目所在國法律制度不了解導(dǎo)致諸多法律風(fēng)險。
（5）由于項目多適用項目所在國的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，進而導(dǎo)致項目實施過程中因標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范轉(zhuǎn)化適用問題給工程實施帶來諸多風(fēng)險。
2 EPC總承包項目常見風(fēng)險應(yīng)對策略
2.1工程招投標(biāo)法律風(fēng)險應(yīng)對策略
在EPC工程總承包業(yè)務(wù)開展過程中，EPC工程總承包商與業(yè)務(wù)相關(guān)的經(jīng)營、管理以及項目實施人員要研究和學(xué)習(xí)招標(biāo)投標(biāo)法及實施條例等相關(guān)法律法規(guī)中項目招投標(biāo)的招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，并在項目實施過程中嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)規(guī)定，及時修正存在問題，確保項目招投標(biāo)合法、合規(guī)。
此外，EPC工程總承包商決策人員也要重視項目程序法律要件缺陷的風(fēng)險，權(quán)衡利害，有所取舍，慎重選擇項目。
2.2聯(lián)合體投標(biāo)風(fēng)險應(yīng)對策略
因聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合體成員之間須承擔(dān)連帶責(zé)任，故聯(lián)合體成員，特別是在擬投標(biāo)項目中所占工作量較小的一方聯(lián)合體成員（以下簡稱“風(fēng)險方”），在選擇聯(lián)合體形式投標(biāo)前，應(yīng)嚴(yán)格考察聯(lián)合體其他方的資產(chǎn)、信譽、類似項目業(yè)績情況等，評估聯(lián)合體其他方的履約能力。
聯(lián)合體其他方通過履約能力評估，投標(biāo)前聯(lián)合體成員之間簽署聯(lián)合體協(xié)議，要明確聯(lián)合體成員之間的工作分工、風(fēng)險及責(zé)任范圍等。如聯(lián)合體其他方承包范圍內(nèi)的工作難度較大的，建議風(fēng)險方要求該聯(lián)合體成員落實有效履約擔(dān)保措施。
項目中標(biāo)、工程總承包合同簽署時，就總承包合同內(nèi)容，聯(lián)合體成員之間簽署聯(lián)合體協(xié)議補充協(xié)議，具體明確工程總承包合同項下聯(lián)合體成員之間的具體工作范圍、權(quán)利義務(wù)及責(zé)任等。
工程總承包合同實施過程中，風(fēng)險方須密切關(guān)注聯(lián)合體其他方的經(jīng)濟狀況，并加強對項目的管理，發(fā)現(xiàn)重大問題時及時落實止損措施，控制連帶責(zé)任風(fēng)險。
2.3工程承包范圍約定不明確的風(fēng)險應(yīng)對策略
因項目采用固定總價模式確定合同價款，且合同價款包含的風(fēng)險因素較多，如工程承包范圍不確定，EPC工程總承包商合同價款風(fēng)險較大。建議EPC工程總承包商在投標(biāo)，或與發(fā)包人簽訂總承包合同時，充分考慮以下風(fēng)險控制措施：
（1）投標(biāo)前仔細踏勘項目現(xiàn)場，弄清楚項目的邊界條件及項目所在地周邊的地理、環(huán)境條件，不清晰或不明確的及時向招標(biāo)人澄清。
（2）簽署工程總承包時，在工程總承包合同中具體明確合同的承包范圍，如工程承包范圍難用文字詳盡描述的，將工程量清單、圖紙、技術(shù)說明等作為合同附件，或者采用反推模式約定（如合同范圍不包括XXXX），盡量避免采用“等”字模糊約定，盡量避免對合同范圍作擴張解釋。涉及需要發(fā)包人配合，或存在多個總承包單位聯(lián)合共同實施的，各單位的工作界面也須具體明確清楚。
（3）盡量選擇國家推薦的合同示范文本與發(fā)包人簽署總承包合同，避免發(fā)包人在總承包合同中設(shè)置具有擴張解釋的口袋條款。
（4）在總承包合同中對EPC工程總承包商違約責(zé)任（如違約金、賠償金、罰款等）設(shè)定最高限額，最大限度地減輕因工程承包范圍不明確帶來的違約風(fēng)險。
如果上述措施難以采取，且項目無其他重大風(fēng)險的情況下，建議EPC工程總承包商在投標(biāo)總價中綜合考慮較高比例風(fēng)險應(yīng)對金，以應(yīng)對合同履行過程中不可預(yù)見的風(fēng)險因素。
2.4合同價款與支付風(fēng)險應(yīng)對策略
2.4.1詳細調(diào)查發(fā)包人項目資金籌措等情況，源頭上控制風(fēng)險
項目投標(biāo)前，EPC工程總承包商須嚴(yán)格考察發(fā)包人的資產(chǎn)、資信和項目資金到位情況，評估發(fā)包人合同價款支付的履約能力，從源頭上控制合同價款支付的風(fēng)險。
2.4.2投標(biāo)前或合同簽署時鎖定風(fēng)險
EPC工程總承包商在投標(biāo)前，須仔細踏勘項目現(xiàn)場，弄清楚項目的邊界條件及項目所在地周邊的地理、環(huán)境條件，并在總承包合同中具體明確合同的承包范圍、項目實施標(biāo)準(zhǔn)或要求。投標(biāo)報價時，充分考慮上述條件因素，以及人力、機械、設(shè)備材料等價格上漲等因素對合同價款的影響。因合同價格固定，且合同價格包含的風(fēng)險因素較多，如上述因素不充分考慮，EPC工程總承包商難以控制項目合同價款風(fēng)險。
此外，針對需要進行審計結(jié)算的項目，建議EPC工程總承包商與發(fā)包人明確具體審計結(jié)算的范圍，針對明確采用固定價格結(jié)算的內(nèi)容，不得進行造價鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)算（最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條），審計結(jié)算的范圍應(yīng)僅限于固定價格以外的內(nèi)容，如工程變更等，避免工程結(jié)束EPC工程總承包商已承擔(dān)項目了風(fēng)險后，發(fā)包人通過審計結(jié)算核減EPC工程總承包商項目利潤。
2.4.3及時行使索賠救濟權(quán)利
(1)定金罰則。針對合同中有定金約定的，發(fā)包人違約后，EPC工程總承包商可以根據(jù)具體情況，選擇適用違約金或者定金條款索賠（《合同法》第115條）。
(2)行使法定留置權(quán)。針對發(fā)包人未按照合同約定支付相應(yīng)勘察設(shè)計費用時，EPC工程承包商可以就勘察設(shè)計成果行使法定留置權(quán)（《合同法》第264條），直至發(fā)包人支付相應(yīng)勘察設(shè)計費。
(3)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。針對發(fā)包人逾期支付工程款，經(jīng)EPC工程總承包商書面催告在合理期限（通常為56天）內(nèi)仍未支付的，EPC工程總承包商可以就工程折價或拍賣的價款行使優(yōu)先受償權(quán)（《合同法》第286條及《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33.4條）。
2.5 項目墊資風(fēng)險應(yīng)對策略
2.5.1項目承接或合同簽署前，根據(jù)項目情況，制定項目資金平衡方案，測算項目墊資額度。
2.5.2根據(jù)測算的項目墊資額度，嚴(yán)格考察發(fā)包人的資產(chǎn)、信譽狀況，評估發(fā)包人歸還墊資的能力。
2.5.3項目中標(biāo)后，根據(jù)實際需要墊資額，落實墊資安全保障措施，在總承包合同中具體明確。
(1)墊資的范圍、額度及時間期限。
(2)墊資歸還的方式、時間期限。
(3)墊資的資金成本計算的方法、支付方式及時間期限（注意：最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對墊資利息有特殊規(guī)定，法律僅支持合同當(dāng)事人有約定，且不超過中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的墊資利息）。
(4)發(fā)包人未按照合同約定歸還墊資及支付墊資資金成本的違約責(zé)任。
(5)墊資及墊資成本歸還的擔(dān)保方式（包括但不限于EPC工程總承包可接受的各類保證、財產(chǎn)抵押/質(zhì)押等）。
2.6 保函索賠風(fēng)險應(yīng)對策略
2.6.1EPC工程總承包商自身要提高風(fēng)險防范意識，要有無條件見索即付銀行保函開出去就是現(xiàn)金的風(fēng)險意識。加強公司保函管理制度建設(shè)，切忌隨意開立保函，保函到期后要及時收回，盡可能的減少保函被索賠的機會。
2.6.2在出具無條件、見索即付保函時，要根據(jù)項目情況有效采取相應(yīng)風(fēng)險控制措施。
(1)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的種類及限額開具保函，將風(fēng)險鎖定在限額內(nèi)（根據(jù)最新國家法律法規(guī)及政策規(guī)定，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%，履約保函額度不超過合同總價的10%，質(zhì)量保函最高不超過結(jié)算總價的5%）。
(2)恰當(dāng)設(shè)定保函遞減條款，保函額度隨著工程實施進度同比例或按照約定比例遞減，逐步減少保函索賠風(fēng)險。
(3)注意保函有效期，明確約定保函的擔(dān)保期限，擔(dān)保期限屆滿，保函擔(dān)保責(zé)任解除。
(4)注意保函期限的銜接，合理設(shè)置履約保函與質(zhì)保金或質(zhì)保保函的擔(dān)保期限，避免擔(dān)保期限出現(xiàn)重疊，增加保函索賠風(fēng)險。
(5)明確約定保函的不可轉(zhuǎn)讓性，避免發(fā)包人將保函轉(zhuǎn)讓給其他不特定對象，給EPC工程總承包商帶來不特定的風(fēng)險。
2.7 國際承包項目風(fēng)險應(yīng)對策略
針對國際工程總承包項目，項目承接前要充分了解新入市場的情況，特別是從未涉足的國家，可通過參考我國商務(wù)部發(fā)布的國別報告、咨詢我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館等方式，事先全面了解項目所在國的法律法規(guī)、稅收政策、風(fēng)土人情、文化特色等，將項目風(fēng)險因素盡可能減少。同時，配備熟悉境外工程且具有一定實施經(jīng)驗的翻譯人員，加強與發(fā)包人及項目所在國相關(guān)方之間的溝通就、交流。
此外，建議項目承接前，委托項目所在國專業(yè)機構(gòu)進行必要的前期盡職調(diào)查（包括法律、財稅、技術(shù)等），逐步建立覆蓋境外工程承包業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入、機構(gòu)設(shè)立、稅務(wù)、外匯管制、保函、勞工、保險、糾紛解決等方面的問題清單，為國際工程承包業(yè)務(wù)提供風(fēng)險指引和決策參考，持續(xù)提升國際工程承包風(fēng)險控制的水平。
3 EPC總承包項目風(fēng)險控制的其他建議
為有效控制EPC工程總承包項目風(fēng)險，建議EPC工程總承包商加強項目風(fēng)險的管理與控制：
（1）重視項目風(fēng)險評估，提高項目風(fēng)險控制意識。EPC工程總承包商應(yīng)結(jié)合企業(yè)自身情況，制定適合自身發(fā)展的項目風(fēng)險評估、管理制度，將項目風(fēng)險評估制度化、常態(tài)化，提高整個企業(yè)的風(fēng)險控制意識，有效控制項目風(fēng)險。
（2）建立項目風(fēng)險信息數(shù)據(jù)庫，加強總承包項目執(zhí)行過程中的重大風(fēng)險監(jiān)控。EPC工程總承包項目承接后，建議EPC工程總承包商根據(jù)EPC工程總承包合同及項目風(fēng)險評估情況，梳理、匯總項目存在的風(fēng)險，特別是項目風(fēng)險評估提出的重大項目風(fēng)險，建立相應(yīng)項目風(fēng)險信息數(shù)據(jù)庫，項目執(zhí)行過程中對項目風(fēng)險進行動態(tài)跟蹤，發(fā)現(xiàn)重大情況變化時及時重新評估風(fēng)險，或采用風(fēng)險控制措施，持續(xù)提升重大項目風(fēng)險管控的水平。
4結(jié)束語
總之，EPC工程總承包涉及的法律問題是復(fù)雜的，面臨的法律風(fēng)險也是多樣的。以上僅是結(jié)合公司實際生產(chǎn)業(yè)務(wù)遇到的具體問題，對工程總承包實施過程中遇到的一些法律問題進行的初步思考和分析總結(jié)，僅是一點粗淺的看法和建議，供EPC工程總承包項目風(fēng)險管理和控制者參考使用。
（作者：中國聯(lián)合工程公司 劉彬
