本文分析了“有效投標(biāo)不足三個”時是否“否決所有投標(biāo)”的相關(guān)爭議，為評標(biāo)過程中的類似問題提供參考。
依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，評標(biāo)由評標(biāo)委員會負責(zé)，這就需要評標(biāo)委員會既遵守法定的評審規(guī)則，又充分考慮招標(biāo)人的利益及風(fēng)險，綜合各種因素，做出科學(xué)的評定和推薦，為招標(biāo)采購營造健康良性的競爭環(huán)境。
在招投標(biāo)實踐中，經(jīng)常遇到“評標(biāo)委員會在否決不合格投標(biāo)后，使得有效投標(biāo)不足三個”情況下，不再繼續(xù)評標(biāo)，而是直接否決所有投標(biāo)重新招標(biāo)。本文從法規(guī)及現(xiàn)實角度論述“有效投標(biāo)不足三個”時繼續(xù)評標(biāo)的可行性及必要性，以期減少無謂流標(biāo)，提高招標(biāo)效率，節(jié)約社會成本。
認為“有效投標(biāo)不足三個”招標(biāo)失敗的緣由
因長期從事一線招標(biāo)管理工作，曾經(jīng)十分堅定地認為，開標(biāo)后，只要有效投標(biāo)被否決到不足3個，整個招標(biāo)就宣告失敗。細想之下，之所以有此觀點：
一是因為《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》都有相應(yīng)規(guī)定，“投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”，“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”，把“有效投標(biāo)不足三個”等同于“投標(biāo)人少于3個”，認為這種情況下應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)；
二是因為《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“因有效投標(biāo)不足三個使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評標(biāo)委員會可以否決全部投標(biāo)”，這想當(dāng)然地給“有效投標(biāo)被否決到少于三個，整個招標(biāo)項目就宣告失敗”找到了法規(guī)依據(jù)；
三是因為《政府采購法》第三十六條規(guī)定，“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的”，想當(dāng)然地套用《政府采購法》來約束非政府采購項目，一些評標(biāo)專家、招標(biāo)人以及招標(biāo)代理機構(gòu)從業(yè)人員對“有效投標(biāo)少于三個招標(biāo)項目就失敗”的認識，也多是源于上述三個方面的影響。
“有效投標(biāo)不足三個”繼續(xù)評標(biāo)的可行性
“有效投標(biāo)不足三個”，需要繼續(xù)評標(biāo)的障礙，主要來自兩個方面：一是認識問題；二是怕?lián)?zé)任。
1、“有效投標(biāo)不足三個”不同于“投標(biāo)人少于3個”
這是兩個完全不同的招投標(biāo)階段，“投標(biāo)人少于3個”發(fā)生在投標(biāo)截止時，法律規(guī)定不得開標(biāo)，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。“有效投標(biāo)不足三個”發(fā)生在評標(biāo)中，它的前提是有了響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的至少三家投標(biāo)人，并且經(jīng)過了開標(biāo)環(huán)節(jié)，進入到評標(biāo)過程，“有效投標(biāo)不足三個”是因否決不合格投標(biāo)造成的，而不是遞交投標(biāo)的個數(shù)，兩者有著本質(zhì)區(qū)別。另外，兩種情況的認定主體也不同，認定“投標(biāo)人少于3個”的主體是招標(biāo)人或其委托的代理機構(gòu)，認定“有效投標(biāo)不足三個”的主體是評標(biāo)委員會。
2、“有效投標(biāo)不足三個”不是招標(biāo)失敗的充分條件
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，“因有效投標(biāo)不足三個使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評標(biāo)委員會可以否決全部投標(biāo)”，很明顯，這里“否決全部投標(biāo)”應(yīng)同時具備兩個前提：一是有效投標(biāo)不足三個，二是出現(xiàn)投標(biāo)明顯缺乏競爭的后果。若只具備前一項，構(gòu)不成否決全部投標(biāo)的充分條件，而應(yīng)該繼續(xù)評審。而且在“否決全部投標(biāo)”前用的措辭是“可以”，從法律術(shù)語角度講，這是授權(quán)性的規(guī)范，表示某種行為法律規(guī)定可以為，也同時允許可以不為，要由被授權(quán)者根據(jù)不同的情況而定，這與法律條文中的“應(yīng)當(dāng)、必須”等強制字眼有明顯區(qū)別。
3、“有效投標(biāo)不足三個”不意味著缺乏競爭性
許多評標(biāo)委員會認為“有效投標(biāo)不足三個”就意味著“投標(biāo)明顯缺乏競爭”，這是一個認識誤區(qū)。首先要明白：
一是投標(biāo)人的競爭是在投標(biāo)截止前形成，而不是在評標(biāo)過程中。既然能夠開標(biāo)，投標(biāo)競爭數(shù)量就符合法律規(guī)定；
二是投標(biāo)人的競爭，是與它所在的市場競爭，而不是與一兩個特定的投標(biāo)人競爭�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第二十二條規(guī)定，“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。”正常情況下，某個投標(biāo)人不可能知道其他投標(biāo)人信息，它只能根據(jù)市場情況，結(jié)合自身實力參加投標(biāo)競爭，因此，即便只有一個有效投標(biāo)，它也是帶有競爭性的，只是競爭性的強弱，需要評審后才能決定；
三是“有效投標(biāo)不足三個”是因否決不合格投標(biāo)造成的，實際前來投標(biāo)的可能有十多家單位，或因招標(biāo)條件苛刻、不合理，或因投標(biāo)中缺簽字、蓋章、有漏項、忘帶資質(zhì)原件等情況被否決到“有效投標(biāo)不足三個”，實事求是地說，這樣的競爭是非常激烈的。另外，《世界銀行采購指南》中也有這樣的規(guī)定，“缺乏競爭性不應(yīng)僅僅以投標(biāo)人的數(shù)量來確定。如果招標(biāo)廣告的刊登令人滿意，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標(biāo)書，招標(biāo)過程也可以被認為有效”。
4、否決所有投標(biāo)需要合法合規(guī)
如果因“有效投標(biāo)不足三個”，就輕易否決所有投標(biāo)，不再評標(biāo)，是典型的“株連”行為，不符合法律精神�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定，“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)”。這里否決所有投標(biāo)的前提是，所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求，內(nèi)在邏輯是，只要有符合招標(biāo)文件要求的投標(biāo)，就不應(yīng)該被否決，而是繼續(xù)評標(biāo)。
前面提到的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十七條中所列評標(biāo)委員會可以否決全部投標(biāo)，需要兩個前置條件，“有效投標(biāo)不足三個”是評標(biāo)的階段結(jié)果，但并不是評標(biāo)的結(jié)束，還需要進一步評審是否“使得投標(biāo)明顯缺乏競爭”�！坝行稑�(biāo)不足三個”并不是“投標(biāo)明顯缺乏競爭”的必要和充分條件。
5、“有效投標(biāo)不足三個”繼續(xù)評標(biāo)的法律參照
先看兩條法律條文，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十四條規(guī)定，“依法必須進行招標(biāo)的項目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進行招標(biāo)�！�
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條規(guī)定，“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)�！�
法律規(guī)定，投標(biāo)人達到三個，就具備開標(biāo)、評標(biāo)條件，假若只有三個投標(biāo)人，在出現(xiàn)“中標(biāo)無效”“中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)”或“不符合中標(biāo)條件”等情況時，那么就只剩不足三個投標(biāo)人，法律允許從剩余的兩個或一個投標(biāo)人中確定中標(biāo)人。由此可以佐證，在“有效投標(biāo)不足三個”時，當(dāng)然能夠繼續(xù)評標(biāo)，進而確定其他投標(biāo)人是否符合中標(biāo)條件。
6、“有效投標(biāo)不足三個”不再評標(biāo)的風(fēng)險認識
某些評委怕?lián)?zé)任，當(dāng)“有效投標(biāo)不足三個”時，通常做法是直接否決所有投標(biāo)，不再評審，認為重新招標(biāo)最為穩(wěn)妥，風(fēng)險最小。這本身就是一個誤區(qū)，前面提到否決所有投標(biāo)需要合法合規(guī)，如果有人質(zhì)疑，認為項目沒有出現(xiàn)明顯缺乏競爭的情形，不應(yīng)該否決全部投標(biāo)，評標(biāo)委員會就應(yīng)當(dāng)為否決全部投標(biāo)承擔(dān)舉證責(zé)任。
相反，進入招標(biāo)詳細評審階段，確認剩余有效投標(biāo)是否具有競爭性，最后得出有效投標(biāo)是滿足中標(biāo)條件還是需要否決所有投標(biāo)的結(jié)論，最符合法律規(guī)定，也最為穩(wěn)妥。
另外，開標(biāo)后重新招標(biāo)，由于招標(biāo)競爭信息不對稱理論遭到破壞，可能導(dǎo)致最后中標(biāo)價超過首輪所有有效投標(biāo)報價，甚至出現(xiàn)圍標(biāo)、串標(biāo)風(fēng)險。
“有效投標(biāo)不足三個”繼續(xù)評標(biāo)的必要性，繼續(xù)評標(biāo)，結(jié)果無非有二：
第一是選出滿足中標(biāo)條件的中標(biāo)人，簽訂合同；
第二是投標(biāo)明顯缺乏競爭，否決所有投標(biāo)，重新招標(biāo)。
第一種結(jié)果避免重新招標(biāo)
一是節(jié)約時間，提高效率。在一個單位內(nèi)部，從招標(biāo)失敗到啟動重新招標(biāo)，再到開標(biāo)，按招投標(biāo)合理合法的時間流程算下來，最少也得延誤項目進度一個月時間，嚴重降低了采購效率。
二是節(jié)約招投標(biāo)社會成本。招標(biāo)活動是有成本的，而且這個成本涉及投標(biāo)人、招標(biāo)人及招標(biāo)代理機構(gòu)等多個方面。包括文件編制、差旅、食宿、場地、評標(biāo)服務(wù)費、管理費等等，不管招標(biāo)結(jié)果如何，這些成本費用都要發(fā)生。
三是降低不利因素影響。開標(biāo)后，重新招標(biāo)，對已參與投標(biāo)者而言，其投標(biāo)競爭信息已經(jīng)公開，再次投標(biāo)，將處于十分不利的競爭地位，存在不公平；對招標(biāo)人而言，潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量及其競爭信息已經(jīng)公開，給串標(biāo)、圍標(biāo)提供了機會；對某些市場受眾面較窄的項目而言，重新招標(biāo)未必會帶來更高收益，可能導(dǎo)致中標(biāo)價更高；對有時限要求的項目而言，因延誤帶來的損失可能會遠遠大于重新招標(biāo)帶來的收益。
第二種結(jié)果保證程序正義
同樣是否決所有投標(biāo)，經(jīng)過評審后否決所有投標(biāo)與出現(xiàn)“有效投標(biāo)不足三個”后直接否決所有投標(biāo)，雖然結(jié)果一樣，但意義絕對不同。招投標(biāo)活動是一種法律規(guī)范活動，有著法律上的程序性，即便所有投標(biāo)應(yīng)當(dāng)被否決，也得經(jīng)過評審后否決，這代表著程序正義�！�
正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”，評審就是程序正義中的“看得見”的表現(xiàn)形式。評審后否決所有投標(biāo)，還可以讓招標(biāo)人重新審視招標(biāo)條件，分析是什么原因?qū)е滤型稑?biāo)都被否決，成為無效投標(biāo)，為后續(xù)重新招標(biāo)成功夯實基礎(chǔ)。
結(jié)語
當(dāng)“有效投標(biāo)不足三個”時，直接否決所有投標(biāo)重新招標(biāo)，是不符合法律精神的。
在其他有效投標(biāo)人符合中標(biāo)條件，能夠滿足采購需求的情況下，招標(biāo)人應(yīng)盡量確定其為中標(biāo)人，以節(jié)約時間和成本，提高效率；在所有投標(biāo)人與采購預(yù)期差距較大，選擇中標(biāo)人對招標(biāo)人明顯不利時，招標(biāo)人可以選擇重新招標(biāo)。但無論如何，這種兩種結(jié)論都需要通過繼續(xù)評審后得出。
