01
當(dāng)前對招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)的幾種誤解
1.招標(biāo)可以反腐敗，使用國有資金采購必須招標(biāo)《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條開宗明義，明確了立法宗旨：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法。” 招標(biāo)在一定程度上可以減少腐敗，關(guān)鍵在于它的公開性，而不是其競爭性。鑒于此，國務(wù)院國資委對央企采購管理的主要考核指標(biāo)明確為公開采購和網(wǎng)上招標(biāo)率。所謂網(wǎng)上招標(biāo)率是指如果企業(yè)自愿招標(biāo)，應(yīng)在網(wǎng)上進(jìn)行，以最大限度地體現(xiàn)公開性，而不是考核招標(biāo)率。緣由：招投標(biāo)活動(dòng)的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身會滋生腐敗。在招投標(biāo)活動(dòng)中應(yīng)預(yù)防腐敗，這是一個(gè)“重災(zāi)區(qū)”，但招投標(biāo)活動(dòng)本身并不是反腐敗的工具。
2.國企使用國有資金合同估算價(jià)達(dá)到400萬元、200萬元、100萬元的項(xiàng)目，必須招標(biāo)2018年3月，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的授權(quán)，國家發(fā)展改革委頒布了經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委16號令，以下簡稱“16號令”），自同年6月起實(shí)施。該規(guī)章第五條明確了必須招標(biāo)的工程范圍：
“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。”
該規(guī)定明確了法定范圍內(nèi)的工程項(xiàng)目是必須招標(biāo)的前提條件，在此范圍內(nèi)，單項(xiàng)合同的估算價(jià)為必須招標(biāo)的依據(jù)。不在此范圍的采購，無論合同金額大小都不是必須招標(biāo)的項(xiàng)目。
3.不屬于工程建設(shè)項(xiàng)目的固定資產(chǎn)投資，七部委27號令規(guī)定應(yīng)參照招標(biāo)《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委27號令）第六十一條規(guī)定：“不屬于工程建設(shè)項(xiàng)目，但屬于固定資產(chǎn)投資的貨物招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，參照本辦法執(zhí)行。”很多國企招標(biāo)從業(yè)人員據(jù)此認(rèn)為，只要200萬元以上的貨物采購就要求強(qiáng)制招標(biāo)。這是對該法條的誤解。該法條的本意是，如果采購人針對企業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目自愿采用招標(biāo)方式，應(yīng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條的規(guī)定執(zhí)行，即在中國境內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)均適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。如果該法條規(guī)定“企業(yè)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目參照本辦法招標(biāo)”，則屬于對企業(yè)招標(biāo)的強(qiáng)制規(guī)定。鑒于招標(biāo)結(jié)果的不確定性，只要符合條件，任一供應(yīng)商都可以滿足生產(chǎn)要求且對質(zhì)量沒有影響的設(shè)備材料，才有可能招標(biāo)采購。
4.總承包招標(biāo)中標(biāo)后，合同履行達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，仍應(yīng)招標(biāo)國家發(fā)展改革委法規(guī)司在答復(fù)網(wǎng)友咨詢時(shí)明確：“根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定，招標(biāo)人可以依法對工程以及工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包招標(biāo)。以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）規(guī)定，除以暫估價(jià)形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)�！�
該答復(fù)明確，實(shí)行總承包招標(biāo)的項(xiàng)目，中標(biāo)后的分包采購直接發(fā)包，暫估價(jià)除外。
5.境外工程建設(shè)項(xiàng)目在國內(nèi)采購，達(dá)到規(guī)模的必須招標(biāo)根據(jù)16號令第二條規(guī)定，資金來源為國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目采購納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍。如果項(xiàng)目的投資方是外國政府或企業(yè)，該項(xiàng)目在國內(nèi)的采購不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，不在范圍內(nèi)即不存在合同規(guī)模的問題，其采購方式由企業(yè)自行決定。如果依據(jù)企業(yè)制度需要招標(biāo)，則執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般規(guī)定。如果項(xiàng)目投資方是中國企業(yè)，在境外采購適用當(dāng)?shù)胤桑趪鴥?nèi)采購適用中國法律，屬于強(qiáng)制招標(biāo)的必須招標(biāo)。但是，如果承包商通過總承包招標(biāo)中標(biāo)，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定，在境內(nèi)采購的也可直接發(fā)包。
6.能源項(xiàng)目中的掘進(jìn)、鉆井等土方工程，達(dá)到合同規(guī)模的必須招標(biāo)該類項(xiàng)目應(yīng)具體問題具體分析。如作為項(xiàng)目的新建礦，剝離土方工程、鉆井工程都屬依法必招范圍，因?yàn)槠涔こ淘靸r(jià)已成為項(xiàng)目總投資的組成部分，計(jì)入項(xiàng)目法人固定資產(chǎn)。而礦山交付使用后，土方工程屬于工程過程，其產(chǎn)生的費(fèi)用將攤?cè)氲V產(chǎn)或能源產(chǎn)品的成本，沒有形成企業(yè)的固定資產(chǎn)，不屬于法律規(guī)定的建設(shè)工程（注意：建設(shè)工程的財(cái)務(wù)屬性必然形成項(xiàng)目法人的固定資產(chǎn)）。因此，此工程非彼工程。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)按供應(yīng)鏈管理組織的掘進(jìn)隊(duì)、鉆井隊(duì)在市場經(jīng)濟(jì)體制下成為子公司后，在一個(gè)集團(tuán)公司內(nèi)作為供應(yīng)鏈的節(jié)點(diǎn)，該類項(xiàng)目無需招標(biāo)，直接安排生產(chǎn)，由集團(tuán)管控價(jià)格，符合國家和企業(yè)的利益最大化要求。
02
對招標(biāo)采購工具的濫用
1.企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)不愿找麻煩企業(yè)采購分為工程項(xiàng)目采購和生產(chǎn)運(yùn)營采購。工程項(xiàng)目采購應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，而大量的生產(chǎn)運(yùn)營項(xiàng)目都不在《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制要求招標(biāo)的范圍之列。特別是生產(chǎn)原材料的采購必須保持相對的穩(wěn)定，否則會影響產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定。這個(gè)道理企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)都明白，但在“招標(biāo)是反腐敗利器”的普遍認(rèn)知下，誰也不愿意給自己找麻煩，大多按照采購金額劃線，一招了之。
2.認(rèn)識存在偏差某著名國企的一把手因?yàn)楦瘮”慌行�，新任領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為加強(qiáng)管理就是加強(qiáng)招標(biāo)管理，上臺后即提出“亡羊補(bǔ)牢”，要求企業(yè)修改采購制度，把原來10萬元必須招標(biāo)的規(guī)定改為5萬元以上的采購必須招標(biāo)。甚至有些地方規(guī)定，2萬元的項(xiàng)目也要在公共資源交易平臺進(jìn)行招標(biāo)。
3.招標(biāo)成了腐敗的遮羞布“招標(biāo)是反腐敗利器”這一觀點(diǎn)在社會上特別是在政府監(jiān)督部門中是主流觀點(diǎn)，因此，一些腐敗分子利用招標(biāo)制度的漏洞，采用內(nèi)定外招、“邀請”招標(biāo)的方式掩蓋其腐敗的行為，只要采用招標(biāo)采購方式，監(jiān)督審計(jì)即可過關(guān)。從目前揭露的大量貪污腐敗案件來看，工程項(xiàng)目是貪官撈金的主要領(lǐng)域。在主管領(lǐng)導(dǎo)面前，監(jiān)督部門“睜一只眼閉一只眼”，不愿得罪上級，事發(fā)后也很少追究監(jiān)督部門的責(zé)任。
4.對監(jiān)督的重點(diǎn)環(huán)節(jié)認(rèn)識不足當(dāng)前對招標(biāo)的監(jiān)督主要是開標(biāo)和評標(biāo)環(huán)節(jié)的監(jiān)督。筆者多次呼吁，開標(biāo)不是監(jiān)督的重點(diǎn)，監(jiān)督的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是預(yù)算的合理性和合同決算的效果。如果預(yù)算和合同管理不到位，采購主體又是“集體”，誰也沒有責(zé)任，招標(biāo)必然成為“皇帝的新衣”。
深化供應(yīng)鏈管理，公開科學(xué)采購
供應(yīng)鏈戰(zhàn)略是國家發(fā)展的戰(zhàn)略舉措，國有企業(yè)必須和中央保持一致。從小采購到大采購，從招標(biāo)訂單管理到對供應(yīng)商的管理，不僅要選好供應(yīng)商，更要管好供應(yīng)商，共同努力降低供應(yīng)鏈成本。
國有企業(yè)采購的特點(diǎn)
1.在合規(guī)的基礎(chǔ)上以采購結(jié)果為導(dǎo)向一方面，國有企業(yè)使用國家財(cái)政資金開展經(jīng)營活動(dòng)，其采購行為屬于公共采購的范疇，因此，其采購行為應(yīng)以合規(guī)為基礎(chǔ)。另一方面，國有企業(yè)的企業(yè)屬性要求其采購應(yīng)以結(jié)果為導(dǎo)向，因?yàn)橛瞧髽I(yè)的基本屬性。
2.根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)選擇采購方式國有企業(yè)采購應(yīng)依據(jù)采購項(xiàng)目的特點(diǎn)選擇采購方式，在招標(biāo)采購中，招標(biāo)人和供應(yīng)商的關(guān)系是短期行為，短期行為難以建立信任合作關(guān)系；在供應(yīng)鏈管理中，采購人和供應(yīng)商的關(guān)系是長期關(guān)系，合作整合才能產(chǎn)生增值效應(yīng)。因此不能單純依據(jù)采購金額決定是否招標(biāo)采購。企業(yè)經(jīng)營采購，除了《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》附件1“機(jī)電產(chǎn)品范圍”管制的少數(shù)設(shè)備外，都不屬于依法必須招標(biāo)的范疇。企業(yè)制度規(guī)定的采購金額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)財(cái)務(wù)管理層級權(quán)限的規(guī)制，而不是是否應(yīng)當(dāng)招標(biāo)采購的依據(jù)。
3.采購的目標(biāo)應(yīng)和供應(yīng)鏈管理目標(biāo)一致在供應(yīng)管理中，采購部門應(yīng)當(dāng)追求供應(yīng)鏈總成本（TCO）最低而不是單純考慮合同價(jià)格最低。采購策略和目標(biāo)應(yīng)當(dāng)和供應(yīng)鏈管理的目標(biāo)一致。
4.采購應(yīng)體現(xiàn)國家社會政策目標(biāo)國有企業(yè)采購還應(yīng)考慮其承擔(dān)的社會責(zé)任，如綠色采購、扶持中小企業(yè)，通過供應(yīng)鏈管理創(chuàng)新推動(dòng)集團(tuán)和國家產(chǎn)業(yè)鏈的提升等。
公開采購的定義
公開采購是指采購人以采購公告的方式邀請不特定的潛在供應(yīng)商參與采購項(xiàng)目的方式。公開采購要做到采購信息公開，不以不合理的資格或技術(shù)條件排斥任何潛在供應(yīng)商、不采取任何手段阻礙潛在供應(yīng)商參與采購項(xiàng)目。公開采購包括公開招標(biāo)、公開競爭性談判、公開詢價(jià)、公開競價(jià)等方式，單一來源采購也可以采取事前公示的方式予以公開。中央企業(yè)在法律允許的情況下，根據(jù)管理需要實(shí)行合格供應(yīng)商入圍制的，如果入圍供應(yīng)商是以公開方式產(chǎn)生的，則面向集團(tuán)全體合格供應(yīng)商的采購可以認(rèn)為是公開采購。針對國有企業(yè)采購的特點(diǎn)和有關(guān)部門關(guān)于公開采購的要求，中國物流與采購聯(lián)合會于2019年組織部分央企編制并頒布了推薦性團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》（T/CFLP 0016-2019，以下簡稱《操作規(guī)范》），該規(guī)范針對依法必須招標(biāo)之外的采購方式作了規(guī)定，可作為企業(yè)制定采購制度的參考。
《操作規(guī)范》規(guī)定的四組采購方式
采購制度設(shè)計(jì)的原則
無論是在英國皇家采購與供應(yīng)學(xué)會CIPC（Chartered Institute of Purchasing and Supply）還是美國供應(yīng)管理協(xié)會ISM（Institute for Supply Management,Lnc.）的供應(yīng)鏈知識體系中，只有招標(biāo)、談判（訂單）兩種基本形式。依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會公共采購示范法（案文）評注第一百二十九條解釋，采購制度的設(shè)計(jì)“至少應(yīng)規(guī)定一種可用于低價(jià)值和簡單采購的方法；一種可用于緊急情況和其他緊迫采購方法；一種可用于進(jìn)行較為專業(yè)或較為復(fù)雜采購的方法”。據(jù)此，針對非必須招標(biāo)即自愿招標(biāo)項(xiàng)目，《操作規(guī)范》規(guī)定了四組采購方式。
采購制度的設(shè)計(jì)以采購需求是否明確為分水嶺
1.采購需求明確的項(xiàng)目
（1）招標(biāo)采購，包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)，其適用條件是：采購需求明確、具有競爭條件、采購時(shí)間允許、交易成本合理。
（2）詢比價(jià)采購，包括詢價(jià)、競價(jià)和詢比三種采購方式，其適用的共同條件是針對采購需求明確的簡單項(xiàng)目。詢價(jià)、競價(jià)適用于標(biāo)準(zhǔn)化的競價(jià)項(xiàng)目；詢比適用于非價(jià)格因素有差異的競標(biāo)項(xiàng)目。
2.需要供應(yīng)商幫助完善采購需求的項(xiàng)目
（3）談判磋商采購，包括合作談判、競爭談判和競爭磋商三種采購方式。其中，合作談判適用于企業(yè)供應(yīng)鏈管理中的戰(zhàn)略采購；競爭談判適用于緊急采購或特定采購，其特征是溝通方案，供應(yīng)商可提出實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的多種路徑，采購人決定供應(yīng)商提供的方案；競爭磋商適用于復(fù)雜項(xiàng)目，其特征是溝通需求，通過磋商形成唯一方案。3.缺乏競爭的采購項(xiàng)目
（4）直接采購，包括單源和多源采購。單源直接采購包括唯一來源的采購和由于各種原因只能采購某一特定商品的采購；多源直接采購的特征是采購人需要多家供應(yīng)商，且價(jià)格一般由采購人確定，如奶源供應(yīng)。
