《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
但實踐中，招標人與中標人對擬簽訂的合同進行談判已成為一種“常態(tài)”，且多數(shù)談判涉及合同“實質(zhì)性”內(nèi)容的變更。針對確定中標人后，是否可以進行合同內(nèi)容實質(zhì)性變更、變更的法律效力如何認定、如何做好防范措施等一系列問題，成為我們關心的重點內(nèi)容。
一、“中標通知書”的法律屬性
“中標”是個通俗的說法，嚴格意義上的中標應當是指“中標通知書”的發(fā)放。關于中標通知書的法律屬性如何認定，需結(jié)合招標過程進行分析。招標是選擇合同相對方的一種方式，其最終目的是為了簽署合同，完成交易。招投標的過程實質(zhì)上是雙方進行意思表示的過程，簽訂合同是雙方就權利義務達成一致意見的表現(xiàn)形式。
中標通知書屬于承諾
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條，招標人基于投標人在投標文件中的響應及承諾選擇中標人并發(fā)出中標通知書，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，即對招標人與中標人產(chǎn)生約束力，雙方應當在規(guī)定的時間內(nèi)按照招標文件及投標文件簽署合同。因此，中標通知書是雙方意思表示達成一致的標志，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，即發(fā)生承諾的法律效果。
二、實質(zhì)性變更的定性
（一）實質(zhì)性變更的法律屬性
前文中已對中標通知書的性質(zhì)進行分析，中標通知書到達投標人時視為承諾生效，承諾生效時合同成立。如果此時雙方再對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性談判，無論是哪一方提出招標、投標文件之外的要求，均視為新要約，另一方對新要約的內(nèi)容進行承諾，則屬于達成了新的合意。雙方達成新的合意，則背離了招標與投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。
（二）實質(zhì)性變更的違法性
招標、投標的基本原則是公開、公平、公正，所有投標人的機會成本、商業(yè)條件是一樣的。招標、投標程序是雙方達成合意的過程，也是所有投標人公平競爭的過程，如果招標人與中標人就招標文件、投標文件之外的內(nèi)容進行實質(zhì)性變更，則對其他投標人顯然是不公平的，且實質(zhì)性變更內(nèi)容很可能改變招標結(jié)果。依據(jù)《招標投標法》第四十六條以及《招標投標法實施條例》第五十七條之規(guī)定。
《招標投標法實施條例》第五十七條，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
三、實質(zhì)性變更的范疇及形式
（一）實質(zhì)性變更的范疇
《民法典》第488條，承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
從上述規(guī)定可以看出，合同的主要內(nèi)容一般為：標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任、爭議解決等，上述內(nèi)容均涉及雙方的具體權利義務。在實踐中，交易結(jié)構相對復雜的項目，合同內(nèi)容將更為龐大，除上述一般合同要件外，還會針對項目情況擬制更多條款，而此類條款一般均為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此，凡是涉及到具體權利義務內(nèi)容變更的均屬于實質(zhì)性變更的范疇。
（二）實質(zhì)性變更的形式
實踐中，招標人與中標人在對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更時，為了逃避監(jiān)管，會采取各種操作手段，主要有以下幾種表現(xiàn)形式。
1.直接修改合同條款招標人與中標人對實質(zhì)性變更的內(nèi)容協(xié)商一致后，直接修改合同條款。對于合同條款修改內(nèi)容較少，且各方認為變更內(nèi)容在可承受風險范圍內(nèi)的情況下，一般會采取此種方式。該方式的操作簡單，也容易被各方當事人接受。
2.簽訂黑白合同“黑白合同”一般表現(xiàn)為：中標后，雙方按照招標文件、投標文件簽署一份合同（即白合同），該合同主要用于公示或備案，雙方并不實際執(zhí)行；同時，雙方再另行簽訂一份實際執(zhí)行的合同（即黑合同），該合同背離招投標文件中的實質(zhì)性內(nèi)容。一旦發(fā)生糾紛，各方均會主張對自己有利的合同有效。“黑白合同”在建設工程招投標領域中比較常見，很大程度上破壞了建設工程招投標秩序、擾亂我國建筑行業(yè)監(jiān)管秩序，是建筑市場亂象的根源之一。
2.簽署補充協(xié)議簽署補充協(xié)議的形式一般存在于變更內(nèi)容相對較少的情況下，與黑白合同的簽署方法類似，招標人與中標人先按照招標文件、投標文件簽署一份正常的合同，同時雙方針對實質(zhì)性變更的內(nèi)容再簽署一份補充協(xié)議。以上三種形式在實踐中較為常見，但無論外在表現(xiàn)形式如何，其實質(zhì)均是改變了招標、投標時的實質(zhì)性內(nèi)容，均屬于違法行為。但這里需要區(qū)分開的是，在合同執(zhí)行過程中，基于客觀條件的變化以及原合同的約定，允許合同雙方對原合同內(nèi)容進行變更，不屬于本文所說的“實質(zhì)性變更”。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第九條規(guī)定，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外�！�
該解釋明確了發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同，法院認可其效力。
四、實質(zhì)性變更的風險
（一）變更內(nèi)容無效
根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定，招標人與中標人另行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議違反了《招標投標法》的強制性規(guī)定，符合無效合同的特征。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條明確規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持�！�
在建設工程施工合同領域，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持�！痹撍痉ń忉尩某雠_，也明確了另行簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議無效。因此，招標人與中標人未按照招標文件及投標文件簽署合同是違法的，另行簽署的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議是無效的。
因此，招標人與中標人未按照招標文件及投標文件簽署合同是違法的，另行簽署的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議是無效的。
（二）行政處罰
1.對單位處以罰款依據(jù)《招標投標法》第五十九條、《招標投標法實施條例》第七十五條。
《招標投標法》第五十九條規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
《招標投標法實施條例》第七十五條規(guī)定，招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由行政監(jiān)督部門責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
2.對個人給予處分依據(jù)《招標投標法》第五十五條規(guī)定。
《招標投標法》第五十五條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
（三）刑事責任
如果實質(zhì)性變更內(nèi)容嚴重損害國家利益，或者造成國有資產(chǎn)損失，相關人員因濫用職權、徇私舞弊等行為可能會被追究刑事責任。
五、導致實質(zhì)性變更的原因
（一）招標文件不規(guī)范
由于招標代理機構業(yè)務水平良莠不齊，導致招標文件的編制也很不規(guī)范，甚至有些代理機構編制的招標文件主要內(nèi)容缺失，根本不符合項目需求。對于國家相關部門制定有招標文件標準文本的招標項目，代理機構可以直接使用，招標風險相對較小。對于沒有標準文本的招標項目，則對代理機構的專業(yè)能力提出了較高的要求。實踐中，招標文件存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.招標文本使用錯誤標準文本，標準文本在依法必須進行招標的項目中是強制性使用的。部分招標代理機構未根據(jù)項目實際情況及采購需求濫用標準文本，文本套用錯誤又導致招標文件中所附合同文本無法使用，最終不得不重新招標或擅自直接另簽合同文本。
2.招標文件缺少主要內(nèi)容《招標投標法》第十九條規(guī)定，《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定，依據(jù)上述規(guī)定，招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。招標文件缺失主要內(nèi)容的，則違反《招標投標法》第十九條之規(guī)定，該招標文件屬于不合格的招標文件，且必然導致實質(zhì)性變更。因此，根據(jù)《招標投標法實施條例》第二十三條之規(guī)定，招標人應當在修改招標文件后重新招標。招標文件的完整性是順利完成招標及合同簽署的基礎條件，如果招標文件缺少主要內(nèi)容，招標人與中標人為了規(guī)避重新招標，將勢必針對實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，一方面造成實質(zhì)內(nèi)容未經(jīng)過招標程序，另一方面也造成與原招標文本產(chǎn)生了實質(zhì)性的偏離。
《招標投標法》第十九條規(guī)定，招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。
《招標投標法實施條例》第二十三條規(guī)定，招標人編制的資格預審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
3.招標文件所附合同不適用于招標項目該情形主要存在于一些新型業(yè)務或者邊界條件復雜的招標項目中，該類招標項目并沒有統(tǒng)一的招標文件及合同文本（例如：PPP項目），需要根據(jù)項目實際情況進行編制。但有些代理機構濫套模版，甚至所附合同文本與招標內(nèi)容毫無關系，導致中標后合同無法簽署，招標人與中標人不得不就合同文本重新進行談判。
4.合同條款不完善合同條款不完善的問題主要發(fā)生在有招標文件標準文本或合同示范文本的招標項目中，比如建設工程施工、監(jiān)理、勘察設計、材料設備采購等。該類合同文本一般由合同協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分構成，其中，合同專用條款是需要招標人根據(jù)項目情況編制，且該部分條款通常為合同的核心內(nèi)容，但部分招標代理機構的通常做法是將空白的合同專用條款直接放入招標文件，致使所附合同不具有可執(zhí)行性，造成對實質(zhì)性內(nèi)容通過后期的談判予以確定。
（二）招標人利用優(yōu)勢地位或?qū)ψ陨韺嶋H地位估計過高，制定條件過于苛刻
招投標實踐中，招標人往往會利用優(yōu)勢地位或者是因?qū)ψ陨淼膶嶋H地位估計嚴重不足，過高估計自身條件，制定非常嚴苛的合同條款，甚至是違法條款。招標人認為，雖然合同條款顯失公平或者違法導致無效或可撤銷，但這種結(jié)果往往是在訴諸司法機關之后才能被認定。在投標時，投標人為了中標往往會忍氣吞聲，接受這些不合理的條件。但這也為雙方后期合同的簽署埋下了隱患，中標人很有可能在中標后要求對合同進行談判和修改。
（三）投標人為中標接受一切條件，中標后再談判
招標文件中一般都附有“偏離表”，投標人對于需要修改的內(nèi)容可以在偏離表中提出，中標之后依據(jù)偏離表簽訂合同，最終將雙方的真實意思表示寫入合同，而無需簽署背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在實踐中，由于偏離內(nèi)容的提出涉及評分，甚至直接影響中標結(jié)果，投標人為了中標，在投標時對招標文件中的所有條件均予以接受，不提出任何偏離，在中標以后再與招標人開展實質(zhì)性談判。此時，招標人為了不影響招標進程，被迫與中標人進行談判。而此時的談判內(nèi)容，主要的就是一些實質(zhì)性的條款。
六、防止實質(zhì)性變更的對策
（一）從招標人的角度
1.選擇專業(yè)代理機構雖然往往被忽略，但招標代理機構的選擇對招標質(zhì)量仍是起到?jīng)Q定性作用，一個優(yōu)秀的代理機構能夠在吃透項目的情況下，給招標人合理的建議，能夠編制完備的招標文件，能夠很好的控制招標節(jié)奏，最終協(xié)助招標人招來合適的中標人并順利完成合同簽署。目前，市場上招標代理機構魚龍混雜，業(yè)務能力良莠不齊，稍有不慎，招標人將會“中招”。建議招標人在選擇招標代理機構時對代理機構及業(yè)務人員的業(yè)績、業(yè)務能力進行重點考察，而不是聽任其“忽悠”。
2.編制完備的招標文件編制完備的招標文件。一是招標文件的各項內(nèi)容齊全，不存在缺項、漏項；二是招標文件應符合項目實際情況，根據(jù)項目邊界條件編制；三是設置的合同條件要充分考慮招標人自身的條件，過分偏離招標人自身條件的招標文件必然會造成后續(xù)的實質(zhì)變更。在編制招標文件的過程中，招標人需與代理機構充分溝通，明確項目采購需求，最終形成完善的招標文件。
3.合理設定招標條件
招標人在編制招標文件時具有得天獨厚的優(yōu)勢地位，部分招標人往往利用此優(yōu)勢地位在招標文件中設定諸多不合理條件，甚至是霸王條款，此類條款看似對招標人萬分有利，實則后患無窮。首先，不合理的條件會排除一些謹慎的投標人，留下招標人不“靠譜”，不專業(yè)，甚至不誠信，難打交道的印象，很難得到優(yōu)秀的潛在投標人的認可；
其次，不合理的條件會導致中標人在中標后要求修改合同，導致合同內(nèi)容實質(zhì)性變更；再次，在合同執(zhí)行過程中，容易引發(fā)糾紛，導致合同執(zhí)行不順利。公平、合理的設置招標條件，有利于順利完成招標，選擇適當?shù)闹袠巳�，同時也利于合同的執(zhí)行。
（二）從投標人的角度
1.充分研究招標文件投標人在投標前，應當充分研究招標文件，包括資格條件、評分標準、投標報價、合同條款等實質(zhì)性內(nèi)容。只有將招標文件研究透徹，才能更好的編制投標文件，避免盲目投標。
2.對招標文件中的不當之處及時提出
投標人對于招標文件中存在的疑問、錯誤或不合理條件等內(nèi)容均可以向招標人提出，并說明理由，對于合理的建議招標人一般會慎重考慮。招標人如果決定接受投標人的建議，將會對招標文件進行澄清或修改，避免中標后再進行實質(zhì)性談判。
3.在投標文件中提出合理要求
對于招標文件中不合理的條件或不能接受的條件可以在投標文件中提出，合理使用“偏離表”，一旦中標后，為下一步的合同談判留下空間。
4.通過招標文件對招標人進行一定的判斷
如果條件設置過于苛刻或者過于粗糙，在溝通無果的情況下，可以考慮放棄，以避免中標后續(xù)的風險。
一個合格的招投標活動應當是招標文件完整，合同文本完善，投標人中標后，將投標人的報價及響應內(nèi)容寫填入合同即可，招標人與投標人按照招標文件及投標文件簽署合同，而不需要進行任何實質(zhì)性談判，這樣才能實現(xiàn)《招標投標法》所規(guī)定的“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
