十二、陰合同與無(wú)效合同
（一）法律依據(jù)
以《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱《建筑法》）、《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）、《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》（以下簡(jiǎn)稱《價(jià)格法》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》）等法律為依據(jù)。
（二）概念簡(jiǎn)述
通常所稱的“陰合同”是指存在“陽(yáng)合同”（通常所稱的“陽(yáng)合同”是指實(shí)質(zhì)性內(nèi)容按招標(biāo)合意所簽訂的合同）的前提下，合同雙方當(dāng)事人重新簽訂一份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容違背招標(biāo)合意的合同，該合同通常被稱為“陰合同”。
符合當(dāng)事人的意志，但不符合法律規(guī)定的合同，即當(dāng)事人雙方的合意違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而不被國(guó)家認(rèn)可的就是無(wú)效合同。
（三）根本區(qū)別
雙方合意如需法律保護(hù)必須遵守法律的相關(guān)規(guī)定。依法成立的合同符合法定生效條件的前提下，才能得到法律的肯定并受到法律的保護(hù)。
民法遵循意思自治，原則上法律不予干預(yù)。但為了對(duì)市場(chǎng)宏觀調(diào)控和維護(hù)市場(chǎng)秩序，為了保護(hù)國(guó)家、集體等利益即社會(huì)公共利益，國(guó)家仍對(duì)意思自治予以適度限制。同時(shí)，若當(dāng)事人在后臺(tái)中的約定條款違反地方性法規(guī)或者部門規(guī)章但并違反法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的，并不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，而是根據(jù)該地方性法規(guī)或規(guī)章的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
故，合同無(wú)效的一大依據(jù)在于條款的強(qiáng)制性。依據(jù)是否具有強(qiáng)制性條款和任意性條款。任意性條款往往不涉及合同的有效性問(wèn)題。但是，并非違反強(qiáng)制性條款就一定導(dǎo)致合同（或條款）無(wú)效。因?yàn)閺?qiáng)制性條款仍可分為效力性強(qiáng)制性條款和管理性強(qiáng)制性條款。若違反管理性強(qiáng)制條款的，合同仍可能有效；只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合同（或條款）才必然無(wú)效。
例如，為“保證工程質(zhì)量和安全”，《建筑法》認(rèn)可的“承包人”必須是單位有資質(zhì)、個(gè)人有資格，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位。否則，即便完成符合質(zhì)量要求的建設(shè)工程，也只能稱其為“實(shí)際施工人”。因此，若沒(méi)有資質(zhì)、借用資質(zhì)或超約資質(zhì)，其所簽訂的建設(shè)工程施工承包合同無(wú)效。而由于超資質(zhì)并非沒(méi)有資質(zhì)，因此，法律對(duì)其所簽訂的施工承包合同予以一定程度的寬容，即只要“在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)”，該施工承包合同仍可以認(rèn)定為有效。
而對(duì)于“必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)”導(dǎo)致所簽訂的施工承包合同，因其違反的是《招標(biāo)投標(biāo)法》中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故即便當(dāng)事人自愿選擇招標(biāo)，其所簽訂的施工承包合同仍然無(wú)效。而若該合同以欺詐，脅迫手段，結(jié)果損害國(guó)家利益；或惡意串通，結(jié)果損害國(guó)家、集體或他人利益；或者以合法形式掩蓋非法目的；或者結(jié)果損害社會(huì)公共利益的，即便這些合同沒(méi)有違反相應(yīng)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，也屬于無(wú)效合同。
