隨著中國建筑房地產(chǎn)市場近幾年的快速發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件也大幅攀升，而幾乎所有的工程施工合同糾紛案件均是因結(jié)算而起。由于工程造價鑒定專業(yè)技術(shù)性比較強，人民法院在判決工程欠款數(shù)額時，基本上完全依賴于工程造價鑒定機構(gòu)所作出的鑒定意見。故工程造價鑒定意見的客觀、公平、公正與否對案件判決的公平、公正就起著舉足輕重的作用。工程造價鑒定專業(yè)性、技術(shù)性非常強，又需要與法律相結(jié)合。現(xiàn)就工程造價鑒定中經(jīng)常遇到的三個問題進行探討
一、合同無效時，工程造價鑒定的計價方法或計價標準
各地法院司法技術(shù)部門均會碰到這種情況：合同無效，申請鑒定方會根據(jù)合同效力對自身是否有利來寫鑒定申請內(nèi)容；合同無效，但合同約定的計價及結(jié)算方式對自身有利，其鑒定申請就會要求按照合同約定的計價方式進行鑒定；如果合同無效，對自身不利，鑒定申請就會要求按照定額依實鑒定。
這時，法院司法技術(shù)部門是否應該按照鑒定申請委托鑒定呢？最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。根據(jù)該法律規(guī)定，建設工程施工合同無效，承包人可以參照合同約定計算工程價款，但是是否也可以不要求按照合同約定計算工程價款呢?司法技術(shù)部門對外委托書如何填寫委托事項？
在筆者所在的司法技術(shù)部門就曾遇到這樣的問題，建設工程施工合同無效，施工單位申請鑒定，直接在鑒定申請書中寫明要求按照定額依實進行造價鑒定。當時，我們部門的做法是，直接在對外委托鑒定書中寫明建設工程施工合同無效，按照合同約定的結(jié)算方式進行鑒定，當然這也是司法技術(shù)部門同審判部門結(jié)合后的意見。這樣處理的理由是：不會造成與審判脫節(jié)，如果直接按照當事人申請內(nèi)容鑒定，那么就會出現(xiàn)鑒定意見不是法院依法應當采用的。
最高人民法院上述司法解釋，建設工程施工合同無效，承包人可以參照合同約定的結(jié)算方式計算工程價款，實際上該條解釋按照無效合同約定的結(jié)算方式計算工程價款是原則性的規(guī)定，即合同無效也應當按照合同約定結(jié)算方式計算工程價款。因為考慮到建設工程造價基本都是依據(jù)各地方建設行政主管部門頒布的建設工程定額，以及當?shù)氐娜斯ぁ⒉牧�、機械等要素價格的調(diào)價文件，這些文件也稱行業(yè)統(tǒng)一定額。這是一整套在計劃經(jīng)濟條件下形成的用于確定行業(yè)勞動生產(chǎn)率的權(quán)威價格指標體系。按照定額計算的工程造價，往往遠遠高于合同約定的結(jié)算結(jié)果。在中國建筑市場上，投標時各施工單位基本都是依據(jù)同一套設計施工圖紙，按照定額計算出工程造價，根據(jù)自身的管理能力，技術(shù)水平，在定額造價基礎上讓利8%-22%進行投標報價。如果合同無效，按照定額計算工程造價，反而讓一方獲得額外利益，這對于雙方均不公平。故無論合同是否有效，在委托鑒定時，均應當按照合同約定的結(jié)算方式委托鑒定。
二、鑒定機構(gòu)在技術(shù)問題上固執(zhí)己見，應如何處理
實踐中，常常會存在鑒定初步意見出來后，雙方當事人對初步意見提出異議。如果提出的異議與鑒定初步意見出入比較大，司法技術(shù)部門應當組織鑒定機構(gòu)、雙方當事人對初步鑒定意見進行聽證。雙方當事人也會委派造價專業(yè)人員參加聽證會，并就造價專業(yè)技術(shù)性問題向鑒定人提出質(zhì)詢。如果當事人所提異議有明確的文件規(guī)定及相關(guān)解釋，但鑒定人仍模糊回答，也不修改鑒定意見，有爭議部分也不單列，固執(zhí)己見地出具鑒定意見。遇到這樣的鑒定機構(gòu)，司法技術(shù)部門應如何處理？
筆者認為，在出現(xiàn)此種情況時，司法技術(shù)部門應當在鑒定意見出來前，到建設行政主管部門即當?shù)氐臉藴识~管理站進行咨詢。2008年7月9日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部與中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合下發(fā)的GB50500-2008《建設工程工程量計價規(guī)范》4.9.1條的規(guī)定：在對工程造價的計價方式、標準等相關(guān)問題出現(xiàn)爭議，由當?shù)亟ㄔO行政主管部門進行解釋。也就是說，當?shù)氐墓こ淘靸r建設行政主管部門是對造價爭議問題作出解釋的權(quán)力機構(gòu)。如果建設部門作出解釋后，鑒定人仍不采納并修改，司法技術(shù)部門應更換鑒定機構(gòu)，取消其鑒定資格，申請人有權(quán)要求鑒定人返還鑒定費用；同時，還可以向主管部門提出司法建議。
如果鑒定意見已經(jīng)出來后，一方當事人認為所提出的大量異議在鑒定意見中未得到任何實質(zhì)性回復，當事人應如何救濟？筆者認為：鑒定意見出來后，司法技術(shù)部門只能將鑒定意見轉(zhuǎn)交審判部門，司法技術(shù)部門主辦人員應以情況說明的的形式，將鑒定中出現(xiàn)的情況明確告知審判部門，由審判部門去建設行政主管部門去做上述工作。
三、當鑒材與現(xiàn)場不符時，如何進行鑒定
有這樣一個案例，施工單位承建建設單位一條步行街兩側(cè)的29棟四層商住樓，后經(jīng)竣工全部驗收合格，但由于雙方無法就結(jié)算達成一致意見，施工單位起訴至法院。法院依施工單位申請就其施工內(nèi)容的造價委托鑒定。司法技術(shù)部門將該案委托給河南一家具有甲級造價資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，并將施工單位提交的經(jīng)建設單位質(zhì)證的竣工圖紙、工程聯(lián)系單、現(xiàn)場簽證單、變更通知單等轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)。鑒定過程中，鑒定機構(gòu)曾多次要求司法技術(shù)部門組織當事人勘察現(xiàn)場。鑒定初步意見稿出來后，雙方都對該初步意見提出了大量異議，但建設單位異議涉及數(shù)額較大。聽證會上，建設單位提出鑒定意見中有四大項與現(xiàn)場實際做法根本不符，應當按照現(xiàn)場實際情況計算工程量。施工單位意見是：雙方簽訂的《建設工程施工合同》明確約定：竣工結(jié)算時，工程量依據(jù)竣工圖紙、現(xiàn)場簽證單、變更通知單、工作聯(lián)系單等書面文件確定。故應按照竣工圖紙、現(xiàn)場書面文件等資料計算工程量，不應當按照現(xiàn)場實際做法計算。
工程建設過程中，往往會出現(xiàn)部分工程無法按照圖紙施工的現(xiàn)象，這時也就會出現(xiàn)建設單位下發(fā)變更通知，或施工單位通過工程聯(lián)系單提出變更并對工程量的變化進行現(xiàn)場簽證。然而，由于中國人的處事習慣，再加上許多人不能真正用法律的武器維護自身的合法權(quán)益等多種因素，導致工程施工中出現(xiàn)變更時，建設單位及施工單位有時會就變更只作出口頭約定，變更減少的工程量不再簽證，還按圖紙進行結(jié)算，但施工單位要為建設單位承包范圍之外的某項工程進行施工。
筆者認為：鑒于中國建筑市場行情，如果合同中對竣工結(jié)算按照書面簽證、變更進行結(jié)算有明確約定的，鑒定機構(gòu)就應當按照合同約定進行工程量計算，不應當按照工程實際做法或工程現(xiàn)場進行鑒定。如果一方對此提出異議，應當區(qū)分不同情況進行處理：
1、對于提出隱蔽工程做法與圖紙不符的情況，上述案例中建設單位提出的其中一項地下雨污水管道的墊層問題，就屬于提出的隱蔽工程與圖紙不符的情況。因地下雨污水管道位于地下一兩米深處，無法再看到實際做法，法院及鑒定機構(gòu)要想查清是否如建設單位所說，就必須進行破壞性試驗，但法院及鑒定機構(gòu)均沒有質(zhì)量認定的資格，也不應超越職權(quán)去認定。故對此異議可以不予采納，應當根據(jù)合同約定的書面資料計算工程量。
2、對于那些僅從工程外觀就可以看出書面文件與現(xiàn)場不一致時，鑒定機構(gòu)也不應當斷然就按照實際做法進行鑒定。針對合同有明確約定按照書面文件計算工程量，而一方當事人仍提出異議的，鑒定機構(gòu)應當將該項目按圖紙和現(xiàn)場實際情況分別計算造價數(shù)額并分別單列。待開庭審理時，由雙方提供證據(jù)來證明到底應該按哪個造價數(shù)額計入工程造價。如果提出應按照實際做法計算的一方，提供了其已要求對方進行簽證的通知或書面文件，但對方未提出異議也不與確認，這時就應當按照現(xiàn)場實際情況計算的造價數(shù)額計入工程造價。
