招標與投標，是對立統(tǒng)一的矛盾關系。招標采購戰(zhàn)略的智慧得以實現(xiàn)的前提條件，是投標人響應招標，進行競爭，且競爭程度越激烈，招標人優(yōu)化實現(xiàn)招標采購結果的程度就越高。故此，投標競爭是招標優(yōu)化實現(xiàn)采購結果的基礎。對應的，串通投標，即投標人間私下協(xié)商既得利益和中標人，不競爭，是對招標投標的對抗，這種對抗的實質，打破了招標投標機制的初衷，使優(yōu)化實現(xiàn)招標采購結果的思想落空。故此，無論是招標人還是招標投標行政監(jiān)督機構，都應研究串通投標機理，進而有針對性的對其予以防范或打擊。那么，投標人為什么要串通投標呢？當然是中標利益使然。實際上，從博弈視角看，串通投標是投標人獲取中標收益的最佳方法，但卻是一種違反市場交易秩序的違法方法。
[串通投標的笑話] 2004年8月，某市投資8000萬元興建一座公共衛(wèi)生應急處置中心，包括病毒檢測、P3實驗室、同位素放射、醫(yī)技、病房和學術交流等建筑和配套設備設施。該項目招標文件規(guī)定的評標方法為綜合評分法。其中，評標基準價為有效投標的報價算術平均值，然后計算投標報價與評標基準價的偏差率，報價偏差率確定投標人的報價得分。規(guī)定報價偏差率在[0，-1%]的得100分，在此基礎上，每高出一個百分點扣4分，每低一個百分點扣2分。例如，報價偏差率在（-1%，-2%]間的，得98分，在（0,+1%]間的，得96分等。
該項目一共有七個投標人在招標文件規(guī)定的投標截止時間前遞交了投標文件。開標時，出現(xiàn)一個讓人驚訝不已的現(xiàn)象，七個投標人的報價得分，有兩個報價得了100分，三個報價得了99分，兩個報價得了98分。招標人曾懷疑七個投標人是串通投標，還專門組織評標委員會對七家投標人的投標文件進行審查，沒有發(fā)現(xiàn)串通投標的任何蛛絲馬跡，只能依法完成評標報告，推薦合格的中標候選人。招標人對評標結果公示后，投標人及其利害關系人沒有提出異議和投訴，于是確定排名第一的中標候選人中標，并與其簽訂了書面合同。
該項目投標報價過于集中，讓人懷疑是串通投標但苦于一直沒有證據(jù)，直到該項目宣布中標結果大約兩年，項目建設完成以后，我的一位施工單位朋友給我講述該項目投標中的傳聞，才使我間接明了投標人的一些私下規(guī)則，也明了為什么串通投標案件查處難。
那時，我正在一個工程項目上任建設項目顧問辦公室的主任。有一天，施工單位我熟識的一位副總經理來工地檢查工作，我們一起在食堂吃完飯后去散步，他想就如何提高中標率與我探討。我向他介紹應怎樣學習招標文件，怎樣響應招標文件的實質性要求和條件，怎樣制訂博弈策略進行投標競爭。說著說著，他打斷了我的話：“毛博士，您說的這些方法沒有用，實際投標不是這樣投的�！蔽乙汇叮瑔査骸澳悄銈儗嶋H是怎樣投的標��？”他說：“我們總組織投標的人都認識，我們有我們自己的投標規(guī)則�！痹掝^挑起了，這正是我這些年最關心的地方。我問他：“你們自己還有規(guī)則，什么規(guī)則�。俊币娢腋信d趣，他問我：“我給你舉個例子，您知道咱們市公共衛(wèi)生應急處置中心那個項目嗎？”我說：“知道啊�！彼又鴨栁遥骸澳滥莻�項目是怎么投的標嗎？”我說：“不知道，您知道？”他說：“這個項目的投標，坊間傳說為一大笑話呢！”為向我解釋投標人自己的投標規(guī)則，他把其聽聞的投標笑話對我進行了回放，說：“這個項目，據(jù)說開標前一天晚上，參與投標的趙總給其他各投標主管老總打電話，說我們碰一碰�。俊彼又f：“這是第一步，因為都認識。當然，其他老總可以來碰，可以不來。但不來的必須聲明，以便下一次投標還可以繼續(xù)合作�！�
他說，這個項目趙總打完電話后，在約定的時間內，其他投標人的老總都到了約定的喝茶地點。趙總牽頭主持，問一個投標人老總：“錢總，您們這一次找的誰呀？”大家都心照不宣，錢總回答到：“找的行政一把手。”趙總接著問：“孫總，你們找的誰呀？”孫總接話：“我找的黨委副書記�！壁w總繼續(xù)問其他老總后，發(fā)現(xiàn)大家找的都是領導班子成員，要么是行政一二把手，要么是黨委、紀委負責人。最次的，找的是工會主席。
我問王總：“他們上來先問找的誰，這不應該是你們私下運作的機密嗎？”他說：“都是圈子內常年投標的人，運作方式是一樣的。這一步的目的，是看誰與招標人的關系硬，以便決定誰中標、誰陪標。當然，陪標也不能白陪，中標的需要給陪標的一定費用�！蓖蹩偨又f：“結果，這個項目在這一步卡殼了，因為都是找的領導班子成員，都強調在之前私下里做了不少工作，領導們都答應只要投標排在第一，一定讓其中標。”
見爭論了三個多小時沒有結果，有的老總著急了，說：“我得走了，我們的投標報價還沒填上，還沒密封呢。”他這一說，立馬引得其他幾位老總也著急了，想走。這時，趙總攔住幾位老總，讓大家別走，說：“我出個主意，看大家認可不。大家都把算出的報價說一說，再定投標策略。我先說，我們的投標價是5134.00萬元。”見狀，其他投標人開始如實說自己計算的報價，有5085.00萬元的，也有5156.00萬元的，報價最高的，是5365.00萬元。趙總接著說：“這樣，咱們誰中標也不吃虧，先把評標基準價給定下來，我建議為一個吉祥數(shù)5688.00 萬元。再反過來，推算兩個100分、三個99分、兩個98分的報價，這應該很容易。大家對我的建議認可不？”其他幾位老總都表示認同。不一會兒，對應100 分、99分和98 分的報價推算了出來。趙總讓服務員拿來七張紙和一個紙盒子，在每張紙上寫下一個報價，揉成一個紙團放入紙盒中，再搖一搖，說：“為顯示公平，咱們按百家姓的次序抓鬮。然后，按抓到的價格投標，編寫投標文件去投標。行不？”參加會議的老總對這一方法都表示認同，依次進行抓鬮后，并按紙上載明的價格進行投標。至此,我終于明了這個項目的投標結果，為什么七個投標人的報價得分，有兩個報價得100分，三個報價得99分，兩個報價得98分。當然，這僅是一個坊間流傳的笑話。
這些年，我一直在反思，既然現(xiàn)行法律明確禁止投標人的串通投標，而且《中華人民共和國刑法》中還專門規(guī)定了“串通投標罪”，為什么投標人還敢于“敢冒天下之大不韙”，串通投標呢？細思后發(fā)現(xiàn)，這當中有文化、習俗的原因，有中標利益的驅使，有串通投標是私下行為，發(fā)現(xiàn)難查處更難的問題，但根本原因在于招標人組織招標采購“走形式、走過場”。分析如下：
1.文化習俗。首先，中國文化不排斥競爭。中國的市場自古就有，承載的就是交易與競爭。中國古社會進入農業(yè)時期，先民們有少量剩余產品可交換時，即產生原始市場的“物--物”交易。到一般等價物“貨幣”出現(xiàn)，市場逐漸為“自由市場”，并以袖中“手語”談交易價格，類似今天的“競爭性談判”，但其私密性高于“競爭性談判”，此時政府也開始發(fā)布“市令”，約束交易，保護買賣雙方權益。招標投標制度是一種泊來的交易方式，但其核心是“競爭”。
其次，中國文化講求“中庸”，即對中國人普遍影響的不極端，待人接物不偏不倚、調和折中的儒家道德標準，基礎是儒家“仁、義、禮、智、信”思想。這里，“仁”指愛人“能愛人即為仁”，在與他人相處時能做到融洽和諧，多設身處地為別人著想，做事為人為己；“義”指“仗義”，別人有難時出手幫人；“禮”是“示人以曲”，對他人有禮，是古代社會的典章制度和道德規(guī)范，實質是構建社會秩序；“智”指“知悉”，知識、智慧等；“信”指“守言”，待人處事的誠實不欺，言行一致。所以，中國文化不支持當事人因一己私利拼得你死我活，即充分競爭，而講求“中庸”，并由此形成中國社會是人情濃厚的社會，人在社會上都有自己的圈子或群體，引導中國人做事考慮群體利益，“求大同存小異”，進而使大家滿意。所以，那種要求投標人在獲取中標項目時，充分競爭的思想在中國文化引導下難實現(xiàn)，因為中國人做事講究相互商議，不走極端，這也是為什么國內串通投標較國際市場上普遍嚴重的深層次原因。同時，招標投標制度并不排斥企業(yè)間的合作與聯(lián)盟，允許投標人聯(lián)盟，以聯(lián)合體身份投標，但白紙黑字地簽署聯(lián)合體協(xié)議是一種聯(lián)盟方式，私下商議投標，進而“共謀發(fā)展”同樣也是一種聯(lián)盟方式，正如故事中那七個投標人的做法，最后是抓鬮一樣，因為參與人都認為是在“共謀發(fā)展”。在這一點上，法律的強制力顯得是那么的蒼白無力。
再次，中國文化講求個體差異，認同不同民族、不同地域人的個體差異，講究求大同存小異，講究用時與度看待個體行為。那么，招標投標制度是否等同于市場競爭呢？答案是否定的！因為招標投標不過是市場交易的一種方式，如果不考慮社會的時與度，脫離招標項目特點和市場供給狀況，簡單地“一刀切”，強制要求一些領域的招標項目必須招標，以招標投標取代市場交易其他方式，必然與中國文化的理念相抵觸，使法律效力打折扣，這就是為什么國內串通投標屢禁不止的原因，因為串通投標是“共謀”的一種表現(xiàn)形式。
2.招標人原因。自然競爭的法則是優(yōu)勝劣汰，是適者生存而不是慈善。招標投標追求的，恰是這種優(yōu)勝劣汰，經由市場競爭推動社會進步。首先，招標需求代表著先進的社會生產力。市場經濟中，需求是供給的前提。這當中，“需求”指人們“物質和文化需求”，并非一成不變，而是隨社會進步“日益增長”的需求，在一定程度上代表社會先進生產力而不是過時或淘汰技術；其次，投標競爭是投標人的履約，即其技術與管理能力的競爭，因為招標投標規(guī)則要求招標人在招標文件中公布評標標準和方法，即在所有滿足招標“需求”的投標中，進行“商品效用擇優(yōu)”，這本身就是一種“優(yōu)勝劣汰”過程。而失敗是成功之母，未中標的投標人為生存，適應市場競爭，必然會研發(fā)或引進先進生產技術，改進生產工藝，提升其市場競爭實力，進而推動社會生產力向前發(fā)展；再次，招標投標是國際上利用市場優(yōu)化資源配置的通行做法。無論是外國企業(yè)到中國來，還是國內企業(yè)境外參與投標競爭，一定程度上會發(fā)現(xiàn)其與國外企業(yè)間的差距，促使其在企業(yè)技術進步、產品研發(fā)和人才戰(zhàn)略等方面下工夫，推動社會生產力向前發(fā)展。
那么，既然招標投標與自然法則的要求一致，是一種“優(yōu)勝劣汰”的市場競爭機制，為什么中國的投標人不適應而更傾向于串通投標呢？原因在于，招標人組織招標時，走形式、走過場的多，真正符合自然法則“優(yōu)勝劣汰”的極少。這一方面，是因為招標人囿于法律規(guī)定或是一些地方、部門對招標投標應用范圍的擴大，不得不招標，招標人應付差事，“走形式、走過場”；另一方面，市場競爭的宗旨在于優(yōu)化資源配置，但在招標投標中，又有多少招標人認真研究了招標項目特點和需求，按市場供給狀況提出競爭因素和擇優(yōu)標準，組織競爭性采購呢？應當是少之又少！大多數(shù)招標人以遵從法律程序性規(guī)定，“走形式、走過場”，以確定中標人而不是以優(yōu)化實現(xiàn)招標項目為宗旨。故此，國內的招標投標活動，看似招標人在組織投標人競爭，實則是在組織投標人做游戲、比關系，并非自然的“優(yōu)勝劣汰”。在這種情形下，招標人把組織招標投標活動看作是在組織游戲，投標人把參與招標投標活動看作是在參與游戲。游戲是以勝出為宗旨，又何須動用國家權力，即法律對一項游戲過程進行約束呢？我想，這才是串通投標在國內泛濫的根本原因。
3.投標人原因。投標人串通投標當然是為了利益。即便是陪標的，也是“與人方便與己方便”，以便在下一次需要時，其他投標人可以陪自己的標，進而獲得中標項目。實際上，招標投標過程中，最需要研究的是投標人，特別是中國的投標人在將“標”投出的一剎那，是怎樣進行的投標決策，是按招標文件要求準備投標資料，報價按成本加利潤，計算出多少就是多少么？肯定不是！因為這不是投標競爭而是小學生按老師的要求在完成作業(yè)。故此，那種認為投標人是自己把自己關在一個黑箱內，與外界決然割裂地進行投標，最多是一個理論假設，特別是國內招標項目的投標人，因為中國的市場文化在一定意義上是關系文化，或者稱為社會關系復雜網(wǎng)絡，是在維護市場秩序中最需要研究的行為。那么，投標人串通投標對招標人的利益有哪些傷害，對市場公平正義的秩序有哪些破壞呢？
1）招標人損害。串通投標對招標人的最大損害，在于投標人間的競爭是假象，中標結果不是最優(yōu)結果，履約中可能出現(xiàn)：①中標價偏高，因為中標人組織串通投標的宗旨是獲取超額利潤，同時需支付陪標人一定的費用；②中標人履約能力不滿足要求或是履約能力有欠缺，計劃的期限內完成不了招標項目，或是招標項目的質量有缺陷，招標項目的功用得不到正常發(fā)揮；③社會不良影響，即招標人向社會的許諾不能如期實現(xiàn)，造成不必要的社會不良影響等。
2）交易秩序破壞。串通投標對交易秩序的破壞，在于侵害了依法投標的投標人權益，破壞了公平公正的市場交易秩序，是招標投標領域一種典型的“劣幣驅逐良幣”的行為，必須對其嚴厲打擊。否則，構建規(guī)范有序的招標投標市場只是停留在理想狀態(tài)，市場交易秩序會走向無序或惡性發(fā)展。
4.行政監(jiān)督原因。依法查處投標人的串通投標行為，是《招標投標法》及其實施條例賦予行政監(jiān)督機構維護招標投標市場秩序的一項職責。那么，為什么在實踐中，大量串通投標行為并沒有被行政監(jiān)督機構查處而是在項目履行中或是履行結束后無意說出來的呢，這是因為投標人參與串通投標時，有保密潛規(guī)則，即參與串通投標的人信守承諾，在招標投標過程中“打死也不說”。投標人在這一點上的信守程度遠高于遵從法律規(guī)則，因為是投標人的約定俗成規(guī)則。但一旦中標人開始履行合同，這種私下約定也就結束，參與串通投標的投標人也無需再為串通投標行為保密，甚至有的當事人在與朋友喝酒時，為了彰顯自己或是不服氣他人對某人的夸耀，會情不自禁的炫耀說：“他有什么能力呀！上一次在A項目投標時，要不是我和其他幾個人陪他投標，他根本中不了標！” 此時留下的問題，正如我們已第12章中討論的，是招標人如何處理中標人，是以串通投標為由主張中標或合同無效嗎？當然不是，而是以有利于實現(xiàn)招標采購結果為原則。
那么，為什么行政監(jiān)督在查處串通投標的問題上表現(xiàn)得蒼白無力呢？原因在于：①行政資源和權力的有限性，不允許行政監(jiān)督機構耗費大量的人力和物力，去查處投標人的串通投標事件；②行政監(jiān)督人員不愿主動作為，認為“民不舉官不究”原則，即只有投標人及其利害關系人投訴或舉報，且提供串通投標的基本事實、有效線索和相關證明材料時，行政監(jiān)督才會受理，才會查處串通投標。也就是說，行政監(jiān)督機構不會主動查處串通投標事件，這與授權行政監(jiān)督的宗旨并不吻合；③收集串通投標的證據(jù)，包括人證和物證是一件及其困難的事。一方面，參與串通投標的人信守承諾，除非中標人沒有兌現(xiàn)許諾的利益，否則，絕不會投訴或檢舉；另一方面，對投標文件的相互比較，一般發(fā)現(xiàn)不了串通投標，除非是投標文件的編制人“腦袋讓驢踢了”，水平太差，留下了明顯的串通投標“蛛絲馬跡”。故此，防范投標人串通投標的著眼點不在行政監(jiān)督機構，而在招標人自己，在招標人怎樣發(fā)揮招標投標的功用。
