住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局印發(fā)的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包（示范文本）》（GF-2020-0216）已于2021年1月1日正式啟用，將對(duì)國(guó)內(nèi)工程總承包項(xiàng)目產(chǎn)生重大影響。不論是建筑市場(chǎng)還是學(xué)界都對(duì)于該合同文本修訂、新增的內(nèi)容十分關(guān)注，其中一大修訂亮點(diǎn)就是引入了工程師制度。考慮到國(guó)內(nèi)工程總承包市場(chǎng)對(duì)于工程師較為陌生，本文將通過(guò)對(duì)合同條款的梳理，對(duì)工程師在工程總承包項(xiàng)目中的定位及委任作以分析總結(jié)。
2020版合同示范文本的突出變化之一就是增加了“工程師”的相關(guān)內(nèi)容，取代了原示范文本（指代2011-0216版工程總承包合同示范文本，下同）中“監(jiān)理人”的相關(guān)內(nèi)容。從條款體例而言，原示范文本在第2條[發(fā)包人]中的第2.3條[監(jiān)理人]對(duì)工程監(jiān)理的內(nèi)容作了簡(jiǎn)要規(guī)定；而2020版示范文本關(guān)于工程師的內(nèi)容集中體現(xiàn)在第3.3條[工程師]、第3.4條[任命與授權(quán)]、第3.5條[指示]、第3.6條[商定或確定]中，幾乎占據(jù)了第3條[發(fā)包人管理]的大部分篇幅,足以凸顯出新版合同中對(duì)于該制度的重視。從合同條款的編制角度而言，2020版示范文本也將原示范文本第2條[發(fā)包人]進(jìn)行了細(xì)化、增補(bǔ)和完善，形成了第2條[發(fā)包人]和第3條[發(fā)包人的管理]兩部分內(nèi)容（見(jiàn)表1）。
（表1）
一、“工程師”的引入背景
在國(guó)際工程廣泛使用的FIDIC合同文本中，根據(jù)雇主介入工程項(xiàng)目管理的方式和深度的差異，F(xiàn)IDIC建立了不同的管理機(jī)制。例如黃皮書(shū)與紅皮書(shū)中，雇主通過(guò)任命工程師，借助于第三方專業(yè)咨詢力量對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行過(guò)程監(jiān)管，而在FIDIC銀皮書(shū)交鑰匙合同條件中，因承包人承擔(dān)著交付符合雇主要求性能標(biāo)準(zhǔn)的最終成果，雇主不應(yīng)過(guò)多地介入承包商的日常管理，因此銀皮書(shū)中通過(guò)“雇主代表”來(lái)實(shí)現(xiàn)雇主的管理。
2020版合同示范文本考慮到國(guó)內(nèi)工程總承包市場(chǎng)發(fā)展的階段特點(diǎn)，以及外部法律環(huán)境要求建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)的首要責(zé)任、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的終身責(zé)任制，以及法律規(guī)定的監(jiān)理制度等，2020版示范文本更多的借鑒了FIDIC黃皮書(shū)的思路，在[第3條 發(fā)包人的管理]中通過(guò)設(shè)置“工程師”條款，實(shí)現(xiàn)建設(shè)單位以及第三方專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)工程項(xiàng)目的管理，確保工程質(zhì)量和安全。
二、2020版合同文本關(guān)于“工程師”的定義與理解
結(jié)合2020版合同的具體條款，可以從以下幾個(gè)方面理解“工程師”的角色定位：
（1）2020版示范文本中的“工程師” 是具備相應(yīng)資格能力的法人或其他組織，并非行業(yè)實(shí)踐中通常理解的具備某項(xiàng)專業(yè)技術(shù)職稱的專業(yè)人士。2020版示范文本1.1.2.6[工程師]條款明確了對(duì)工程師的定義：“1.1.2.6工程師：是指在專用合同條件中指明的，受發(fā)包人委托按照法律規(guī)定和發(fā)包人的授權(quán)進(jìn)行合同履行管理、工程監(jiān)督管理等工作的法人或其他組織；該法人或其他組織應(yīng)雇用一名具有相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格和職業(yè)能力的自然人作為工程師代表，并授予其根據(jù)本合同代表工程師行事的權(quán)利�！�
（2）“工程師”受發(fā)包人委托，按照發(fā)包人的授權(quán)進(jìn)行管理，也即“工程師”對(duì)工程總承包合同的監(jiān)督和管理權(quán)利來(lái)源于發(fā)包人，“工程師”通過(guò)委派工程師代表具體參與項(xiàng)目監(jiān)管。結(jié)合前述1.1.2.6[工程師]條款和3.4[任命和授權(quán)]條款可知，工程師應(yīng)將被授權(quán)人員的姓名及其授權(quán)范圍通知承包人，被授權(quán)的人員在授權(quán)范圍內(nèi)發(fā)出的指示視為已得到工程師的同意，與工程師發(fā)出的指示具有同等效力。梳理工程師作用于項(xiàng)目管理的路徑為：
（3）“工程師”的工作內(nèi)容可以覆蓋工程總承包項(xiàng)目所涉及的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等全部工作。在2020版示范文本的設(shè)定下，工程師的管理是貫穿設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、服務(wù)等多個(gè)階段的。3.3.1條款明確約定：“發(fā)包人需對(duì)承包人的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、服務(wù)等工作過(guò)程或過(guò)程節(jié)點(diǎn)實(shí)施監(jiān)督管理的，有權(quán)委任工程師�！睆脑摽畋硎鲋�，可以理解為工程師的設(shè)立，是為了更好地替發(fā)包人對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行一個(gè)或多個(gè)階段的監(jiān)督管理。因此，工程師可以全過(guò)程參與管理，發(fā)包人可以在項(xiàng)目發(fā)包時(shí)同時(shí)委任工程師。
三、2020版合同文本“工程師”條款在具體適用中需關(guān)注的主要事項(xiàng)
1、工程師與監(jiān)理工作的銜接
新版示范文本3.3.1條中約定：“根據(jù)國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，如本合同工程屬于強(qiáng)制監(jiān)理項(xiàng)目的，由工程師履行法定的監(jiān)理相關(guān)職責(zé)，但發(fā)包人另行授權(quán)第三方進(jìn)行監(jiān)理的除外。”3.3.4條約定：“通用合同條件中約定由工程師行使的職權(quán)如不在發(fā)包人對(duì)工程師的授權(quán)范圍內(nèi)的，則視為沒(méi)有取得授權(quán)，該職權(quán)應(yīng)由發(fā)包人或發(fā)包人指定的其他人員行使。若承包人認(rèn)為工程師的職權(quán)與發(fā)包人（包括其人員）的職權(quán)相重疊或不明確時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知發(fā)包人，由發(fā)包人予以協(xié)調(diào)和明確并以書(shū)面形式通知承包人�！�
根據(jù)文義解釋，當(dāng)發(fā)包人僅委任工程師時(shí)，就由工程師履行監(jiān)理相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)。但是如果發(fā)包人既委托了工程師，又委托了監(jiān)理單位，那么法定的監(jiān)理職責(zé)就應(yīng)由監(jiān)理單位來(lái)履行，由工程師給與配合與協(xié)助，但同樣是對(duì)項(xiàng)目的各階段進(jìn)行監(jiān)管，難免監(jiān)督管理的界面會(huì)產(chǎn)生重疊，從而產(chǎn)生項(xiàng)目管理過(guò)程中的矛盾和爭(zhēng)議。對(duì)此，工程總承包合同簽署中需關(guān)注對(duì)兩者的職權(quán)內(nèi)容作明確的約定和劃分，對(duì)工作界面的交叉部分，可以分別在監(jiān)理合同和工程師的委托合同中約定其各自的職責(zé)，便于發(fā)包人根據(jù)具體情況機(jī)動(dòng)地協(xié)調(diào)確定過(guò)程管理措施。
2、“工程師”的資質(zhì)
鑒于2020版示范文本創(chuàng)設(shè)性的提出了“工程師”這一管理角色，因此法律法規(guī)層面并無(wú)專門的配套規(guī)定，但從“工程師”參與項(xiàng)目管理重要定位來(lái)看，無(wú)論是出于行政監(jiān)管還是項(xiàng)目管理需求，都理應(yīng)受到規(guī)制。從市場(chǎng)實(shí)踐最為關(guān)心的資質(zhì)問(wèn)題來(lái)看，我們理解需結(jié)合工程師所擔(dān)任的具體工作內(nèi)容而定，參照《國(guó)家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)全過(guò)程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定：“全過(guò)程工程咨詢單位提供勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理或造價(jià)咨詢服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件�！�
3.工程師的管理權(quán)限
結(jié)合2020版示范文本通用條款相關(guān)約定，工程師的管理工作主要分布在以下方面：
（1）工程師在項(xiàng)目中，對(duì)于一些重要事項(xiàng)，起到協(xié)助溝通的作用，具體表現(xiàn)為根據(jù)授權(quán)向承包人發(fā)出指示，或是向發(fā)包人送達(dá)承包人提出的異議等；
（2）對(duì)現(xiàn)場(chǎng)材料、設(shè)備、樣品等，工程師需進(jìn)行檢查檢驗(yàn)，但工程師做出的認(rèn)可，不減輕承包人需承擔(dān)的責(zé)任。
（3）工程師或其人員均無(wú)權(quán)修改合同，且無(wú)權(quán)減輕或免除合同當(dāng)事人的任何責(zé)任與義務(wù)；
（4）當(dāng)工程實(shí)施過(guò)程中，對(duì)于產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)，雙方無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，工程師應(yīng)及時(shí)與雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，并盡量達(dá)成商定一致的結(jié)果，如無(wú)法達(dá)成一致，工程師應(yīng)按照合同約定審慎做出公正的確定，但是雙方均可提出異議，且按照2020版合同示范文本第3.6.3條約定，如未在28天內(nèi)發(fā)出上述通知的，工程師的確定應(yīng)被視為已被雙方接受并對(duì)雙方具有約束力，除非專用條款另有約定。
實(shí)務(wù)操作中，工程師的管理工作將主要參考發(fā)包人與工程師另行簽署的委托合同中所明確約定的工程師的工作范圍，以及發(fā)包人所希望的工程師參與工程總承包項(xiàng)目的管理權(quán)限，例如是否工程師是否參與設(shè)計(jì)管理咨詢、設(shè)備駐場(chǎng)監(jiān)造等，以及是否有權(quán)利直接決定工期和價(jià)款的變更，或者將此類權(quán)利限定在一定天數(shù)/金額范圍內(nèi)。
綜合前述梳理可知，2020版合同示范文本提出的“工程師”概念，在具體落地實(shí)施中，短期內(nèi)將可能面臨外部監(jiān)管角色定位的爭(zhēng)議，為了避免因此引發(fā)的項(xiàng)目履約風(fēng)險(xiǎn)，建議工程總承包合同當(dāng)事人對(duì)工程師在合同履行過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分類梳理，結(jié)合實(shí)際管理需求、發(fā)包人委托工程師所簽署的合同文件、工程師對(duì)其代表的授權(quán)范圍等相關(guān)內(nèi)容，在專用條款中明晰“工程師”的工作內(nèi)容和管理地位，以充分發(fā)揮工程師這一角色在工程總承包項(xiàng)目實(shí)施中的積極作用。
