EPC模式（即工程總承包模式）區(qū)別于傳統(tǒng)的施工總承包模式，總承包單位的承包范圍不僅包括施工，還包括設(shè)計、采購、試運(yùn)行服務(wù)等全過程。在承攬工程以后總承包單位往往需要進(jìn)行專業(yè)分包，如設(shè)計、勞務(wù)施工、設(shè)備材料采購等工程分包，而此類的工程分包在訴訟中存在著是否需要進(jìn)行招投標(biāo)的爭議。
根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例等配套法規(guī)文件的立法目的與相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行的工程建設(shè)項目強(qiáng)制招標(biāo)制度，主要針對的是建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包單位（必須進(jìn)行招標(biāo)工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，詳見往期《解讀必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》），而并沒有明確將承包單位分包工程也列入強(qiáng)制招標(biāo)制度內(nèi)。
從建筑法角度來說，《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可”規(guī)定了除合同約定的分包外，明確總承包單位分包工程必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可（參見（2018）最高法民終1108號民事裁定書，工程總承包單位分包合同無須招投標(biāo)，但應(yīng)經(jīng)業(yè)主同意），但也并沒有規(guī)定總承包單位分包工程需進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)。
而工程總承包下工程分包關(guān)于招標(biāo)的最直接規(guī)定是2019年12月23日《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱“工程總承包管理辦法”）第二十一條“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的（下簡稱“暫估價項目”），應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)”，該條明確規(guī)定總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包，且只有以暫估價形式包括在總承包合同內(nèi)工程、貨物、服務(wù)項目，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的才應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。這條看似是規(guī)定特殊情形，其實是沿襲了早在2011年頒布的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（2017版、2019版修訂亦如是）的第二十九條“招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。前款所稱暫估價，是指總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額（筆者注：區(qū)別于工程中的“暫列金額”不一定會實際發(fā)生，而暫估價項目是確定發(fā)生的，只是暫無法確定價款）”之規(guī)定。
結(jié)合《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.4.1條“依法必須招標(biāo)的暫估價項目”中關(guān)于約定由承包人作為招標(biāo)人的，招標(biāo)文件、評標(biāo)方案、評標(biāo)結(jié)果應(yīng)報送發(fā)包人批準(zhǔn)；與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價中。而若約定由發(fā)包人和承包人共同作為招標(biāo)人的，與組織招標(biāo)工作有關(guān)的費(fèi)用在專用合同條件中約定等文本表述。筆者認(rèn)為在現(xiàn)有招標(biāo)程序制度下，前述暫估價項目本應(yīng)當(dāng)是由建設(shè)單位作為招標(biāo)人進(jìn)行依法招標(biāo)，但建設(shè)單位因采用工程總承包等原因不便在工程發(fā)包階段直接招標(biāo)，就將該招標(biāo)程序放置在工程總承包的工程分包中進(jìn)行，故本質(zhì)上《工程總承包管理辦法》第二十一條是對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十九條規(guī)定的招標(biāo)程序進(jìn)行了銜接補(bǔ)充，不應(yīng)簡單地機(jī)械認(rèn)為總承包單位的工程分包需要進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)。
綜上，既然現(xiàn)行法律法規(guī)沒有強(qiáng)制要求工程總承包單位的工程分包需要強(qiáng)制招標(biāo)，那工程分包是否招標(biāo)應(yīng)由總承包單位自主決定，而暫估價項目除外，這也符合近幾年國家一直強(qiáng)調(diào)的持續(xù)深化招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”改革，努力營造良好市場環(huán)境的大方向。
當(dāng)然，工程總承包下工程分包的招標(biāo)法律問題遠(yuǎn)不止這點(diǎn)，就前述提及的暫估價項目結(jié)合相關(guān)裁判案例，還存在著諸如資金的源頭屬性是否能無限制的延伸（參見（2018）最高法民終153號民事判決書）等問題。受于篇幅所限，筆者就暫不在此贅述。
作者：魏志強(qiáng) 楊柳
