2019年《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)出臺時曾在PPP（政府與社會資本合作）實務(wù)界引起討論，部分專家學(xué)者認(rèn)為把PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議將會影響PPP在中國的發(fā)展。其實，《規(guī)定》只是我國現(xiàn)有行政法律體系下的一個基本應(yīng)用，并未作出突破性規(guī)定，其目的是為了解決自2015年以來出現(xiàn)的大量PPP項目協(xié)議的司法救濟(jì)問題，避免出現(xiàn)無法可依的局面。從行政法視角對PPP和特許經(jīng)營進(jìn)行梳理，有助于對PPP項目中出現(xiàn)的諸多情形進(jìn)行判斷分析，從而指導(dǎo)PPP項目的實務(wù)操作。
一
特許經(jīng)營屬于行政許可
基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營）在我國經(jīng)歷了20余年的發(fā)展。2015年后大量出現(xiàn)的PPP項目，其中相當(dāng)多的項目就是公用事業(yè)特許經(jīng)營項目。在經(jīng)歷了20世紀(jì)90年代的5個BOT項目試點和試辦外商投資特許權(quán)項目后，2002年建設(shè)部出臺《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》，首次提出政府特許經(jīng)營制度。該文件指出：市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予企業(yè)在一定時間和范圍對某項市政公用產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行經(jīng)營的權(quán)利，即特許經(jīng)營權(quán)。政府通過合同協(xié)議或其他方式明確政府與獲得特許權(quán)的企業(yè)之間的權(quán)利和義務(wù)。市政公用行業(yè)實行特許經(jīng)營的范圍包括：城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公共交通等直接關(guān)系社會公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。2004年建設(shè)部發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令第126號），地方上也相繼出臺特許經(jīng)營條例，構(gòu)成了當(dāng)時特許經(jīng)營實施的基本法律體系。在2014年P(guān)PP模式興起之前，國內(nèi)涌現(xiàn)出了大量的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，為推進(jìn)公用事業(yè)發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。2015年，國家發(fā)展改革委等六部委發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（六部委25號令，下稱25號令），地方上也相繼修改特許經(jīng)營條例，由此我國進(jìn)入特許經(jīng)營法律體系的新時代。
《中華人民共和國行政許可法》從2000年初開始起草、調(diào)研、論證，于2003年8月通過，2019年4月修正。《行政許可法》第十二條第二項規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項，可以設(shè)定行政許可。該項內(nèi)容在法學(xué)界被概括為特許（立法中未明確普通許可和特許的分類，但沿用了《行政許可法》草案中關(guān)于特許的表述，因此仍被視為特許），是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的法律淵源。
結(jié)合我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的定義和實踐，可以總結(jié)出我國公用事業(yè)特許經(jīng)營作為一種行政許可所具有的三個明顯特征：授予特許經(jīng)營權(quán)的單位為行政機(jī)關(guān)；特許的內(nèi)容是有限公共資源或公共服務(wù)的經(jīng)營權(quán)，初始投資規(guī)模較大，需要較長時間回收投資；授予的特許經(jīng)營權(quán)具有時間和范圍上的排他性和獨占性，具有一定的壟斷性。此外，特許經(jīng)營必須通過競爭性程序?qū)嵤?/span>
基于特許經(jīng)營的行政許可特征，2015年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將政府特許經(jīng)營協(xié)議列為行政協(xié)議。在2015年后涌現(xiàn)出的PPP項目中，由于PPP政策體系和特許經(jīng)營政策體系的主管部門不同，在很多PPP項目合同中都回避了特許經(jīng)營的表述，僅表示為“政府與社會資本合作”“合作內(nèi)容”“合作期”等。這樣做的后果是過于強(qiáng)調(diào)政府與社會資本之間的民事關(guān)系，而忽略了在特許經(jīng)營領(lǐng)域的行政許可關(guān)系，容易脫離行政法的規(guī)制。因此，《規(guī)定》在政府特許經(jīng)營協(xié)議的基礎(chǔ)上，將符合政府特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議列為行政協(xié)議，使《行政訴訟法》與《行政許可法》一脈相承，形成統(tǒng)一的行政法體系。
二
PPP項目不都是特許經(jīng)營
根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于PPP項目合同是否為行政協(xié)議是非常清晰的：符合特許特征的PPP項目合同屬于特許經(jīng)營，其協(xié)議屬于行政協(xié)議；除此之外的PPP協(xié)議不屬于行政協(xié)議。PPP項目是否為特許經(jīng)營，不在于合同中是否出現(xiàn)了特許經(jīng)營的字眼，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體項目特點判斷其是否符合特許經(jīng)營的特征。
關(guān)于哪些行業(yè)屬于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營行業(yè)，學(xué)者王克穩(wěn)認(rèn)為，“應(yīng)從物品的屬性來判斷哪些行業(yè)屬于直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)，需要實施特許經(jīng)營”，并結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)和國外經(jīng)驗提出了“網(wǎng)絡(luò)設(shè)施產(chǎn)業(yè)”的概念和“私人物品、準(zhǔn)公共物品（可收益物品，又分為自然壟斷物品和非自然壟斷物品）、公共物品（免費物品）”的分類，同時指出“私人物品主要由市場供給，市場供給不足的由政府填補，不存在特許經(jīng)營的問題。準(zhǔn)公共物品中的非自然壟斷物品雖然也關(guān)系社會的公共利益，但對于收益性的物品來說，完全可以放開經(jīng)營，實行政府與市場的雙重供給模式，以滿足不同消費群體的消費需求，如面向普通民眾的公立醫(yī)院、公立學(xué)校、公立養(yǎng)老院等，面向高收入群體的私立醫(yī)院、學(xué)校、養(yǎng)老院等，因而，沒有實施特許經(jīng)營的必要；對于半收益型的物品來說，不具備實施特許經(jīng)營的條件。純粹的公共物品因其不具有排他性，沒有實施特許經(jīng)營的可能。因此，在整個社會消費品的供給中，能夠?qū)嵤┨卦S經(jīng)營的物品只有自然壟斷物品”。
根據(jù)特許經(jīng)營的特征和物品屬性分析，我們可以嘗試在現(xiàn)有的PPP模式中對其適用領(lǐng)域進(jìn)行劃分。
《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕42號，下稱42號文）規(guī)定，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務(wù)領(lǐng)域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等特定領(lǐng)域需要實施特許經(jīng)營的，按25號令執(zhí)行。
根據(jù)上述表述，可以將PPP項目大致分為兩類，詳見表1。
依照42號文的表述，以及項目類型的特征分析，基本可以判斷表中第二類中的PPP項目不屬于特許經(jīng)營項目，其PPP項目協(xié)議不屬于行政協(xié)議。至于第一類中的項目是否都為特許經(jīng)營，除成熟的傳統(tǒng)特許經(jīng)營領(lǐng)域外，其他新類型項目還需根據(jù)特征具體分析。
從這個項目分類的結(jié)果上看，將屬于特許經(jīng)營的PPP項目協(xié)議列為行政協(xié)議，并不會影響PPP模式的推廣，因為推廣PPP模式的新領(lǐng)域并不屬于特許經(jīng)營，不會被視為行政協(xié)議。
三
實施特許經(jīng)營要采取競爭性程序
實施特許經(jīng)營必須采取競爭性程序，未通過競爭性程序獲得的特許經(jīng)營權(quán)是無效的。
《行政許可法》第五十三條規(guī)定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
25號令第十五條規(guī)定，實施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。
《公平競爭審查制度實施細(xì)則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，下稱2號文）規(guī)定，未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，包括但不限于：①在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可；②未明確特許經(jīng)營權(quán)期限或者未經(jīng)法定程序延長特許經(jīng)營權(quán)期限；③未依法采取招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式，直接將特許經(jīng)營權(quán)授予特定經(jīng)營者；④設(shè)置歧視性條件，使經(jīng)營者無法公平參與特許經(jīng)營權(quán)競爭。
四
PPP案例實務(wù)分析
1.存量城投公司市政公用設(shè)施轉(zhuǎn)化為PPP項目
融資平臺公司大量發(fā)展時期，由于政府舉債受限，很多市政公用設(shè)施由政府安排城投公司進(jìn)行投資建設(shè)和運營。在2014年后推廣PPP模式、引入社會資本合作的導(dǎo)向下，為了進(jìn)一步提高運營管理效率，盤活城投公司存量資產(chǎn)，很多存量城投資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為PPP項目。在轉(zhuǎn)化的過程中，可以從行政法的視角去梳理其實施要點。
（1）實施機(jī)構(gòu)為政府行業(yè)主管部門，由實施機(jī)構(gòu)代表市人民政府授予PPP項目公司特許經(jīng)營權(quán)。一方面，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)屬于國有資源，由政府方所有；另一方面，特許經(jīng)營權(quán)屬于行政許可，必須由行政機(jī)關(guān)實施特許經(jīng)營。
（2）根據(jù)《關(guān)于印發(fā)〈政府非稅收入管理辦法〉的通知》(財稅〔2016〕33號)規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)使用費作為國有資源有償使用收入，由財政部門征收。項目公司將特許經(jīng)營權(quán)使用費直接繳至非稅收入國庫賬戶。
（3）對于城投公司在項目上的自籌資金投入，政府方可在收回特許經(jīng)營權(quán)使用費后予以結(jié)算撥付。
（4）在合同體系設(shè)置上，由實施機(jī)構(gòu)與社會資本/項目公司簽署《特許經(jīng)營協(xié)議》或《PPP項目合同》，不需要城投公司簽署《經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
2.環(huán)衛(wèi)一體化項目是否可以特許經(jīng)營
近幾年國內(nèi)出現(xiàn)了很多環(huán)衛(wèi)一體化項目，即將某個區(qū)域的清掃保潔、垃圾收運、公廁運維、環(huán)衛(wèi)應(yīng)急保障收納為一個“大環(huán)衛(wèi)”項目，采取的模式有很多種，有PPP模式，有特許經(jīng)營模式，有政府購買服務(wù)模式。行業(yè)內(nèi)對于環(huán)衛(wèi)一體化項目能否采取特許經(jīng)營存在爭議。一般認(rèn)為，環(huán)境衛(wèi)生項目屬于公共服務(wù)，但是不屬于網(wǎng)絡(luò)設(shè)施產(chǎn)業(yè)，產(chǎn)品服務(wù)不具有排他性，不屬于可收費物品。私人提供服務(wù)的模式通常是政府采購，不適用政府特許經(jīng)營模式。因此將非經(jīng)營性行業(yè)排除在可實施特許經(jīng)營的公用事業(yè)范圍之外。
普通的環(huán)衛(wèi)服務(wù)市場化是一種典型的政府購買服務(wù)，那上述環(huán)衛(wèi)一體化項目，由于其具有了一定時間和范圍的壟斷性，是否就可以特許經(jīng)營了呢？根據(jù)2號文規(guī)定，在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可，屬于未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)。因此，環(huán)衛(wèi)一體化項目實施特許經(jīng)營，可能涉嫌違反公平競爭原則。
總之，特許經(jīng)營不僅是一個字眼，而且還代表著一種行政許可。從行政法的視角上看PPP和特許經(jīng)營，就是要透過表面看本質(zhì)，維護(hù)法律的權(quán)威和秩序，維護(hù)相關(guān)方的利益關(guān)系。建議在編制PPP項目實施方案時就要甄別該項目是否屬于特許經(jīng)營，在項目運作方式等內(nèi)容上予以明確，并在合同條款中保持統(tǒng)一，避免將分歧遺留到爭議解決階段。
作者：高存紅
作者單位：國信國際工程咨詢集團(tuán)股份有限公司
參考文獻(xiàn)：
王克穩(wěn)：《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究》，北京：法律出版社，2015年。
