準(zhǔn)確確定項目屬性有利于明確政府采購合同中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、確保合同的法律效力。本文認(rèn)為，對于實踐中容易混淆的采購項目,在遵循有利于采購項目實施的原則的同時，應(yīng)按照實質(zhì)重于形式的一般原則確定項目屬性。
引例：某單位的一個政府采購項目系通過競爭性談判方式采購門禁系統(tǒng)（一卡通系統(tǒng)），項目采購公告中要求供應(yīng)商具有建筑智能化工程專業(yè)承包資質(zhì)，采購文件中所附的合同樣本為貨物采購合同，經(jīng)談判后確定了成交供應(yīng)商，成交價為200萬元，其中設(shè)備價格180萬元左右，大部分為外購設(shè)備，安裝調(diào)試費20萬元左右，采購人和供應(yīng)商簽訂了一份貨物采購合同，設(shè)備安裝調(diào)試過程中，采購人要求更換了部分設(shè)備，事后，供應(yīng)商報送的結(jié)算價為240萬元。對該項目究竟是按貨物采購還是工程采購予以結(jié)算，審計人員與有關(guān)人員存在分歧，隨之產(chǎn)生的問題便是如何確定政府采購項目的屬性。
一
與政府采購項目屬性界定有關(guān)的規(guī)定
《政府采購法》規(guī)定的政府采購包括采購貨物、工程和服務(wù)，在采購對象比較單一的情況下，容易確定采購項目的屬性，如購買一幢房屋就屬于采購貨物，要求新建一幢房屋就屬于采購工程，但在遇到像引例中的采購時，就不是那么簡單的事情了。我國現(xiàn)行法律法規(guī)等文件中有關(guān)政府采購項目屬性的規(guī)定主要有以下幾部。
1.《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）
該辦法第七條規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)按照財政部制定的《政府采購品目分類目錄》確定采購項目屬性，按照該目錄無法確定的，按照有利于采購項目實施的原則確定。前者比較容易，而后者即如何把握有利于采購項目實施的原則，則可能因人而異，無法形成完全統(tǒng)一的認(rèn)識。
2.《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，下稱214號文）
該辦法第二十四條第三款規(guī)定，綜合評分法貨物項目的價格分值占總分值的比重(即權(quán)值)為30％至60％，服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重(即權(quán)值)為10％至30％。采購項目中含不同采購對象的，以占項目資金比例最高的采購對象確定其項目屬性。
3.《政府采購品目分類目錄》（財庫〔2013〕189號，下稱《目錄》）
該目錄將政府采購的品目分為貨物類、工程類、服務(wù)類三大類，其中的工程類包括建筑物施工、構(gòu)筑物施工、專業(yè)施工以及建筑安裝工程等9類，而建筑安裝工程又包括了智能化安裝工程等9類安裝工程，再往下細分，智能化安裝工程又包括智能卡系統(tǒng)工程、其他智能化安裝工程等。
4.《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB 50359—2010）
根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，智能化工程常見于各類建筑以及機電工程。實際上，隨著科技的發(fā)展，各類工程都有可能包含智能化工程，如現(xiàn)代化的高鐵、水壩等土木工程都包含了智能化工程。
5.《智能建筑設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》（GB 50314—2015）
根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，智能化系統(tǒng)工程的設(shè)計要素之一是公共安全系統(tǒng)，公共安全系統(tǒng)包括安全技術(shù)防范系統(tǒng)，而門禁系統(tǒng)的作用在于控制人員、物的出入，屬于安全技術(shù)防范系統(tǒng)的一部分，所以門禁系統(tǒng)的設(shè)計施工應(yīng)同時符合《智能建筑設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》和《出入口控制系統(tǒng)工程設(shè)計規(guī)范》（GB 50396—2007）等的規(guī)定。
6.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》
2015年施行的該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了電子系統(tǒng)工程、建筑智能化工程包括安全技術(shù)防范系統(tǒng)、智能卡應(yīng)用系統(tǒng)。具有電子與智能化工程專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承包電子系統(tǒng)與建筑智能化工程。
7.最近尚處于征求意見階段的新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》
在該征求意見稿中，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部將原先的建筑企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進行了整合，其中的建筑機電工程專業(yè)承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)及承包工程范圍包括了原先的電子和智能化工程，可以理解為與建筑物相連的電子和智能化設(shè)備都屬于建筑機電工程的施工內(nèi)容。
8.《建筑法》
該法規(guī)定除了特定的建筑活動外（主要見于該法附則的規(guī)定），在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動應(yīng)當(dāng)遵守該法，而所謂建筑活動除了常見的各類房屋建造外，還包括房屋附屬設(shè)施及配套的線路、管道、設(shè)備的安裝。
二
門禁系統(tǒng)采購實踐中對項目屬性的認(rèn)定
經(jīng)檢索公開發(fā)布的門禁系統(tǒng)采購公告信息后發(fā)現(xiàn)，實踐中不同采購人對于門禁系統(tǒng)采購項目，既有按照貨物進行采購的，也有按照工程進行采購的，法院的司法判例亦有不同的裁判觀點，概述如下。
1.作為貨物類采購
（1）在一則2021年哈爾濱工程大學(xué)圖書館門禁系統(tǒng)采購及服務(wù)的公告中，采購人將門禁系統(tǒng)采購直接表述為貨物采購，包括對門禁系統(tǒng)的安裝、調(diào)試，雖然沒有對磋商申請人（供應(yīng)商）的資質(zhì)（工程承包資質(zhì)）提出特別要求，但采購人又在公告中稱“供應(yīng)商應(yīng)充分了解本項目的實際情況、道路、儲存空間、裝卸限制及任何其他足以影響報價的情況，任何因忽視、誤解情況或未參加踏勘現(xiàn)場而導(dǎo)致的索賠或工期延長申請，采購人將不予接受”，此處“工期”的用語帶有明顯的工程施工的特征，似乎又將門禁系統(tǒng)的安裝當(dāng)作工程施工了，可見公告本身存在一定的前后矛盾之處。
（2）在一則2022年公安部網(wǎng)安局采購門禁系統(tǒng)的公告中，采購人要求供應(yīng)商完成安裝、調(diào)試，但并沒有對供應(yīng)商的資質(zhì)（工程承包資質(zhì)）提出明確要求，可見，該采購人也是將門禁系統(tǒng)的采購認(rèn)定為貨物采購。
2.作為工程類采購
與上述做法不同，在2021年上海市高級人民法院門禁系統(tǒng)設(shè)備購置及更新改造的公開招標(biāo)公告、2022年中國銀行股份有限公司陜西省分行本部辦公大樓門禁系統(tǒng)升級以及安裝整改項目招標(biāo)公告中，該兩家單位均要求投標(biāo)人須具備電子與智能化工程專業(yè)承包二級或以上資質(zhì)，有關(guān)工程專業(yè)承包資質(zhì)的要求顯然都屬于對工程施工單位的要求，可見該兩家單位是將門禁系統(tǒng)的采購認(rèn)定為工程采購的。
3.人民法院對于門禁系統(tǒng)采購合同（含安裝）的定性
與實踐中各采購人做法各異的情形類似，人民法院在認(rèn)定含安裝內(nèi)容的門禁系統(tǒng)采購合同的效力時也有不同的觀點，大體分為兩種觀點：
一是作為買賣合同并認(rèn)定合同有效，如在玉林市英達爾電腦有限公司與廣西天策投資有限公司買賣合同糾紛一案中，法院認(rèn)為案涉安防監(jiān)控及報警系統(tǒng)（含門禁系統(tǒng)）合同屬于買賣合同，雖然需要安裝，并不因賣方不具備電子與智能化工程專業(yè)承包資質(zhì)而無效。
另一種觀點是作為工程施工合同并認(rèn)定合同無效，在寧波愛健軸承有限公司、浙江易安智能科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，法院認(rèn)為原、被告之間簽訂的《智能化系統(tǒng)施工合同》因原告未取得電子與智能化工程專業(yè)承包資質(zhì)，違反了法律強制性規(guī)定而無效。雖然該案中《智能化系統(tǒng)施工合同》所涉的系統(tǒng)還包括有線電視系統(tǒng)、公共廣播與背景音樂系統(tǒng)，但這些與門禁系統(tǒng)一樣，同屬于智能化系統(tǒng)，按照法院的觀點，智能化系統(tǒng)的安裝都需要由取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)進行，否則施工合同無效。
三
確定政府采購項目屬性有關(guān)問題的分析
引例中有關(guān)人員對門禁系統(tǒng)采購項目屬性認(rèn)識不一的原因在于一方對貨物采購和工程采購的區(qū)別把握不準(zhǔn)、對判斷項目屬性的原則理解不深、對國家有關(guān)強制性規(guī)定的認(rèn)識不到位。
1.貨物采購和工程采購的主要區(qū)別
采購一項工程必然涉及原材料、設(shè)備等貨物，但是因為分屬于貨物采購和工程采購而有所區(qū)別，其主要區(qū)別在于貨物采購后的處理和發(fā)揮功能的方式不同，采購工程中涉及的貨物在采購后還必須要按照一定的技術(shù)規(guī)范進行施工或安裝才能發(fā)揮其效用，也就是要將采購來的貨物添加到特定的建筑物、構(gòu)筑物之中或之上。例如，同樣是采購一臺監(jiān)控設(shè)備，如果只需要將該監(jiān)控設(shè)備放置于桌面，用自帶電源插頭連接到電源插座即可，則此項采購屬于貨物采購，而如果要將此監(jiān)控設(shè)備安裝到房間天花板或墻面上，就涉及如何固定、如何連接電源等工序，這些工作都有相應(yīng)的操作和驗收規(guī)范，此類活動就屬于實施安裝工程，相應(yīng)的采購屬于工程采購。
2.確定項目屬性應(yīng)遵循合法性原則
《民法典》第八條規(guī)定民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗，訂立合同同樣如此，并且，為了最大限度地確保當(dāng)事人訂立的合同的合法性，《民法典》為不同類型的合同設(shè)定了不同的權(quán)利義務(wù)框架，以指引當(dāng)事人按照法律規(guī)定的基本內(nèi)容設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)。確定政府采購項目屬性就是為了確定合適的合同類型從而確保合同的合法性，可見，雖然《目錄》規(guī)定按照該《目錄》無法確定采購項目屬性則按照有利于采購項目實施的原則確定，但合法性原則應(yīng)為項目屬性認(rèn)定時必須遵守的默認(rèn)前提。
雖然現(xiàn)行法律出于保護交易的立法思路，沒有將所有的不符合法律規(guī)定的合同一概認(rèn)定為無效，但是違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的合同一般是無效的。在工程施工領(lǐng)域就是如此，任何與工程施工、安裝有關(guān)的工作都必須交由有承包資質(zhì)的企業(yè)完成，否則施工合同將無效。
從當(dāng)事人的角度出發(fā)，按照其訂立的合同的書面意思也許對其是方便、有利的，例如采購門禁系統(tǒng)的價款確實主要用于購買設(shè)備，由賣方一并提供安裝、調(diào)試費用就不高，實踐操作起來也看似可行、方便，省去了對賣方安裝資質(zhì)的要求和審查，但是合同當(dāng)事人忽略了法律對于民事活動應(yīng)合法的基本要求，只有合法的采購，才能真正有利于采購項目的實施。
3.按照實質(zhì)重于形式的原則確定采購項目屬性
引例中門禁系統(tǒng)的安裝是要將采購的門禁系統(tǒng)設(shè)備與門安裝、與電源連接從而與建筑物組合成一體才能發(fā)揮作用，門禁系統(tǒng)屬于安全技術(shù)防范系統(tǒng)，而該門禁系統(tǒng)的安裝屬于電子與建筑智能化工程的范疇，因而，該類門禁系統(tǒng)的安裝應(yīng)由具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)進行。這也是引例中采購文件中規(guī)定供應(yīng)商應(yīng)具備資質(zhì)的原因所在，據(jù)此，采購人應(yīng)順其自然地與供應(yīng)商簽訂建設(shè)工程施工合同。雖然由于代理機構(gòu)提供的合同樣本為貨物采購合同、簽訂的合同名為貨物采購，但該合同的實質(zhì)涉及智能化工程的安裝，所以采購項目仍然應(yīng)當(dāng)確定為工程采購。
四
啟示
無論是行政審計還是國有企事業(yè)單位的內(nèi)部審計，其最終目標(biāo)之一便是確保財政或國有資金的合法、正確使用。往上追溯，便是確保涉及資金的各類經(jīng)濟合同依法依規(guī)簽訂、履行。實踐表明，當(dāng)事人采購貨物往往事先都明確了貨物的品牌、規(guī)格、型號、數(shù)量等內(nèi)容，貨物采購合同也就沒有必要設(shè)定貨物變更條款。與之明顯不同的是工程采購，由于工程需要按圖施工，而工程設(shè)計時可能由于各種條件的限制而不能完全滿足工程實際施工的需要，且工程建設(shè)一般周期較長，也會導(dǎo)致原先的設(shè)計不符合現(xiàn)實的需要，因而，工程采購合同中往往都約定了工程設(shè)計、工期、價款等事項的變更條款。
按照《政府采購法》的規(guī)定，政府采購合同履行過程中一般不得變更合同，例外情況主要有該法第四十九條規(guī)定的追加以及第五十條規(guī)定的可能損害國家利益和社會公共利益時應(yīng)當(dāng)變更，所以，政府采購項目屬性的確定不僅關(guān)系到政府采購合同的類型及其合法性，也影響到合同的內(nèi)容能否變更，從而影響到單位行為的合規(guī)性。針對引例中出現(xiàn)的問題，可以從如下方面加以改進。
1.代理機構(gòu)應(yīng)準(zhǔn)確把握政府采購項目分類
按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，編制招標(biāo)文件或采購文件應(yīng)具有一定的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員和專業(yè)能力，實踐中往往由代理機構(gòu)代理政府采購行為，因而，代理機構(gòu)應(yīng)準(zhǔn)確把握政府采購項目的屬性分類，這首先是確定政府采購方式和法律適用依據(jù)的需要。如依據(jù)其項目特點擬采用競爭性磋商方式實施采購的，應(yīng)按214號文的相關(guān)規(guī)定確定項目屬性；如適合采購招標(biāo)方式實施采購的，則按照有利于項目實施的原則確定項目屬性。《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的,適用招標(biāo)投標(biāo)法�！彼裕绻豁椪少忢椖繉儆诓少徆こ�，并且是通過招標(biāo)投標(biāo)方式進行采購的，則應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊規(guī)定，而不是適用《政府采購法》中有關(guān)招標(biāo)的規(guī)則。再比如，如果涉及工程采購，則成交供應(yīng)商應(yīng)具有相應(yīng)的工程施工或安裝等資質(zhì)。其次，招標(biāo)或采購文件中都有擬簽訂合同的主要條款，只有確定了政府采購項目的屬性，才可以提出對投標(biāo)人或供應(yīng)商的資格要求，才可以有針對性地依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定設(shè)計擬簽訂合同的主要條款，同時要確保招標(biāo)或采購文件中的合同文本與項目屬性相對應(yīng)，避免引例中出現(xiàn)的名為工程采購卻指引當(dāng)事人簽訂貨物采購合同。最后，如果發(fā)現(xiàn)招標(biāo)、采購文件出現(xiàn)錯誤或不嚴(yán)謹(jǐn)之處，代理機構(gòu)應(yīng)及時地進行澄清或者修改，及早發(fā)現(xiàn)和解決問題。
只有準(zhǔn)確把握政府采購項目的屬性，簽訂正確類型的合同，才可能使合同的表面意思符合當(dāng)事人的真實意愿，也即確保合同形式與合同實質(zhì)相一致，并進而確保合同的合法有效性、單位合同行為的合規(guī)性。
2.合同審核部門要依據(jù)法律規(guī)定和招標(biāo)投標(biāo)文件或采購、響應(yīng)文件進行審核
按照《政府采購法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂的政府采購合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)、采購文件和中標(biāo)人、成交供應(yīng)商的投標(biāo)、響應(yīng)文件的內(nèi)容一致，也即采購合同不得背離招標(biāo)投標(biāo)、采購、響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。因而，采購人或供應(yīng)商應(yīng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)文件或采購、響應(yīng)文件各自進行審核，確保所簽合同與有關(guān)文件相符。當(dāng)然，前提是有關(guān)文件不違反法律規(guī)定，如發(fā)現(xiàn)引例中的名為貨物買賣實為智能化安裝工程的情形，合同審核人員應(yīng)與有關(guān)人員進行溝通，指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂智能化安裝工程施工合同，避免使用錯誤的合同文本。
3.政府采購合同的變更要獲得批準(zhǔn)
依據(jù)《政府采購法》第四十九條的規(guī)定，政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的10%。依據(jù)《政府投資條例》第二十三條的規(guī)定，政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。確需增加投資概算的，項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預(yù)算調(diào)整或者調(diào)劑的，依照有關(guān)預(yù)算的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定辦理。因此，無論引例中的采購屬性是屬于貨物還是工程，由于結(jié)算價超過了中標(biāo)價的10%，應(yīng)履行相關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)。
