四、抗辯行為與違約行為
1、法律依據(jù)
以《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》）等法律為依據(jù)。
2、概念簡述
通俗地說，抗辯行為是指按約定應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)但履行義務(wù)地條件或基礎(chǔ)不具備導(dǎo)致中止履行的行為，該中止履行并非違約而是行使合同權(quán)利的行為，不宜教條地認為不履行合同義務(wù)就是違約行為。
因簽約雙方的權(quán)利和雙方是建立在簽約時靜態(tài)時點狀態(tài)下，但合同履行過程中這一靜態(tài)時點的狀態(tài)可能會被打破，導(dǎo)致簽約時約定的義務(wù)不具有履行的前提，則該不履行并非一定違約。例如，雙務(wù)合同中，若先履行方不履行合同義務(wù)，可能是其在行使“不按抗辯權(quán)”，而后履行方不履行合同義務(wù)，也可能是其在行使“先履行抗辯權(quán)”。
違約行為則應(yīng)當(dāng)具備以下條件：其一，具有“應(yīng)當(dāng)履行”的前提；其二，存在“違約”的行為，違約行為包括不履約或雖履行但結(jié)果不符合約定的要求。
同時，違約不同于侵權(quán)。原則上，無須考慮主客觀要件，只要不履行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)或履行不到位均是違約。違約通常也不考慮客觀原因，即不考慮概念上的風(fēng)險以及產(chǎn)生原因，即便這一違約行為是由于第三方原因造成的。
3、根本區(qū)別
違約是該做未做，或該做已做但做的結(jié)果不符合要求。因此，違約的前提在于是否該做，或雖然做了但是做的結(jié)果不符合要求。而判斷是否該做或雖做了但結(jié)果不符合要求的標準原則上是雙方的約定。
而由于合同的訂立是在某一靜態(tài)前提下的，而合同的履行是一個動態(tài)過程。當(dāng)動態(tài)過程發(fā)生違約簽約時的靜態(tài)前提的情況時，原來該做的就可能變?yōu)椴辉撟龅�，而此時的未做就不是“違約”。這就是抗辯權(quán)的理論基礎(chǔ)。筆者認為，在《民法典》中比較明顯能體現(xiàn)動態(tài)性的就是抗辯權(quán)制度。抗辯權(quán)制度的本質(zhì)在于，約定履行的前提被打破則該約定的義務(wù)可以中止履行，從而避免損失的發(fā)生，以達到維持當(dāng)事人之間平衡的目的。
抗辯權(quán)主要發(fā)生在雙務(wù)合同中，而雙務(wù)合同的抗辯權(quán)可分兩類。一類是雙方義務(wù)履行無順序的同時履行抗辯權(quán)，另一類是雙方義務(wù)履行有順序下的先履行一方具有的不按抗辯權(quán)和后履行一方具有的先履行抗辯權(quán)。建設(shè)工程合同是先由承包人按時保質(zhì)地完成建設(shè)工程，后由發(fā)包人按時足額支付工程價款地有履行順序的特殊雙務(wù)承攬合同。因此，通常情況下，承包人具有不按抗辯權(quán)，而發(fā)包人具有先履行抗辯權(quán)。由于順序是比較而來的，故這種承發(fā)包方所具有的抗辯權(quán)是可能被轉(zhuǎn)換的，例如，若承包人按時完成一個節(jié)點的建設(shè)工程，而發(fā)包人未按約定支付相應(yīng)工程進度款的。此時，承包人就應(yīng)當(dāng)具有先履行抗辯權(quán)。
因為建設(shè)工程項目具有不確定，故其簽訂合同時的靜態(tài)前提較之其它合同更容易被打破，也導(dǎo)致適用抗辯權(quán)的可能性更大。另外，不安抗辯權(quán)設(shè)定的適用條件比較苛刻。
