問
某依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人使用自建的電子交易平臺(tái)進(jìn)行公開招標(biāo)并確定了中標(biāo)人，相關(guān)信息在中國(guó)招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺(tái)公開。在辦理施工許可證時(shí)，市住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門以招標(biāo)人未進(jìn)入當(dāng)?shù)亟灰字行慕灰诪橛�，拒絕頒發(fā)施工許可證，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門的做法合法嗎？
答
不合法。
分析：《建筑工程施工許可管理辦法》（2021年3月30日中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第52號(hào)修正）第四條第四項(xiàng)僅規(guī)定了四種情況下，確定的施工企業(yè)無效，不頒發(fā)施工許可證：
一是應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程沒有招標(biāo)；
二是應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo) ；
三是肢解發(fā)包工程的；
四是將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)的。
案涉項(xiàng)目依法公開招標(biāo)，且不存在肢解發(fā)包或違法發(fā)包的問題，是否進(jìn)場(chǎng)交易不屬于辦理施工許可的法定條件，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設(shè)辦理施工許可證的其他條件。因此住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門以該項(xiàng)目未進(jìn)場(chǎng)交易為由拒絕頒發(fā)施工許可證屬違法行為。
法律依據(jù)：《建筑工程施工許可管理辦法》（2021年3月30日中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第52號(hào)修正）第四條規(guī)定，建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：
（一）依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。
（二）依法應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
（三）施工場(chǎng)地已經(jīng)基本具備施工條件，需要征收房屋的，其進(jìn)度符合施工要求。
（四）已經(jīng)確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程沒有招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo)，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無效。
（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術(shù)資料，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)承諾書，施工圖設(shè)計(jì)文件已按規(guī)定審查合格。
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設(shè)計(jì)中有根據(jù)建筑工程特點(diǎn)制定的相應(yīng)質(zhì)量、安全技術(shù)措施。建立工程質(zhì)量安全責(zé)任制并落實(shí)到人。專業(yè)性較強(qiáng)的工程項(xiàng)目編制了專項(xiàng)質(zhì)量、安全施工組織設(shè)計(jì)，并按照規(guī)定辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)�？h級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設(shè)辦理施工許可證的其他條件。
問
地方政府明文規(guī)定，未進(jìn)場(chǎng)交易，不得辦理相關(guān)手續(xù)，合法嗎？
涉嫌違法。
答
實(shí)踐中，部分地方政府以強(qiáng)化監(jiān)管為由，明文規(guī)定未進(jìn)場(chǎng)交易的，不得辦理相關(guān)手續(xù)。如《山東省公共資源交易平臺(tái)管理暫行辦法》第十條規(guī)定，公共資源交易實(shí)行進(jìn)場(chǎng)項(xiàng)目目錄管理。省政府統(tǒng)一發(fā)布《山東省公共資源交易目錄》和在省級(jí)平臺(tái)進(jìn)行交易的公共資源項(xiàng)目范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。列入《山東省公共資源交易目錄》的項(xiàng)目，應(yīng)全部進(jìn)入公共資源交易中心交易……第六十二條規(guī)定，公共資源交易項(xiàng)目未按規(guī)定進(jìn)場(chǎng)交易的，相關(guān)行政監(jiān)督管理部門應(yīng)暫停項(xiàng)目執(zhí)行，不得辦理相關(guān)手續(xù)。應(yīng)責(zé)令限期改正，并依法追究直接責(zé)任人和有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。
小編認(rèn)為，此類規(guī)定值得商榷。理由是《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》并沒有強(qiáng)制進(jìn)交易中心交易的要求以及相應(yīng)的法律責(zé)任，根據(jù) “職權(quán)法定” 原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)授權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政行為，不得越權(quán)實(shí)施。具體到行政許可中，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《行政許可法》的規(guī)定依法實(shí)施許可。行政主管部門制定的規(guī)范性文件，對(duì)行政許可條件作出具體規(guī)定的，不得增設(shè)違反上位法的其他條件或增加申請(qǐng)人的法外義務(wù)。
