在電子模式下，投標(biāo)文件可能存在解密失敗的風(fēng)險。盡管實踐證明解密失敗是小概率事件，但作為規(guī)范電子交易活動的規(guī)則，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)預(yù)先考慮到當(dāng)解密失敗情形發(fā)生時的各種處理方法和預(yù)防措施，消除交易主體的疑惑和顧慮，引導(dǎo)各方樹立風(fēng)險防范意識，做好風(fēng)險防范工作。
01
解密失敗的處理
根據(jù)《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，解密失敗的處理主要分為兩種：
因投標(biāo)人原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤銷其投標(biāo)文件。
1）投標(biāo)時間截止后，投標(biāo)有效期開始計算。投標(biāo)有效期內(nèi)的投標(biāo)文件對招標(biāo)人和投標(biāo)人均具有法律約束力。電子開標(biāo)時間（與投標(biāo)截止時間為同一時間）已到，表明已進(jìn)入投標(biāo)有效期，此時投標(biāo)人不得撤銷其投標(biāo)，否則將削弱投標(biāo)的競爭性。電子開標(biāo)時，主持人要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件進(jìn)行解密。投標(biāo)人不進(jìn)行解密或因其數(shù)字證書保管不善導(dǎo)致遺失、錯拿、未及時展期或輸錯密碼等投標(biāo)人自身原因未實現(xiàn)解密或者未完成解密，由此其他人員無法獲知其投標(biāo)文件的任何信息，所以視同其撤銷投標(biāo)文件。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十五條的規(guī)定，“投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金”。投標(biāo)保證金是否退還，由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確。
因投標(biāo)人之外的原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤回其投標(biāo)文件。
2）從合同訂立的角度，投標(biāo)屬于要約。潛在投標(biāo)人是否做出要約，完全取決于其自身的意愿。在電子招標(biāo)投標(biāo)活動中，投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件并按規(guī)定進(jìn)行解密，是其做出要約的完整過程。投標(biāo)文件在投標(biāo)截止時間遞交后，投標(biāo)人有意愿、且按規(guī)定在電子交易平臺上做了解密過程的一系列操作，即做出了要約。由于其他原因?qū)е码娮咏灰灼脚_未收到其準(zhǔn)確的解密指令，投標(biāo)人不存在過錯情形，則不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。將此情形視同投標(biāo)文件撤回，目的是為了不影響開標(biāo)的繼續(xù)進(jìn)行。對于投標(biāo)文件的撤回，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十五條的規(guī)定及時退還其投標(biāo)保證金。同時，投標(biāo)人除依法要求招標(biāo)人退還已繳納的投標(biāo)保證金外，有權(quán)向責(zé)任方賠償其因此遭受的直接損失。這就意味著，當(dāng)解密失敗時，相關(guān)責(zé)任方將面臨被追責(zé)乃至訴訟風(fēng)險。
02
解密失敗責(zé)任的界定
電子文件的解密失敗原因會涉及方方面面，除投標(biāo)人自身原因外，可能存在以下主體服務(wù)不到位導(dǎo)致解密失敗：
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商
1）網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中，如發(fā)生斷網(wǎng)或電力供應(yīng)中斷，解密人輸入解密信息后導(dǎo)致解密信息無法傳輸至電子交易平臺服務(wù)器，故無法解密。
電子交易平臺運(yùn)營機(jī)構(gòu)
2）如電子交易平臺存在功能缺陷或系統(tǒng)不穩(wěn)定，或搭載電子交易平臺應(yīng)用服務(wù)的服務(wù)器出現(xiàn)故障，可能會導(dǎo)致解密失敗。
配套的應(yīng)用軟件或工具提供商
3）如電子交易平臺約定使用數(shù)字證書對投標(biāo)文件進(jìn)行加密、解密，則如果數(shù)字證書提供機(jī)構(gòu)使用的數(shù)字證書工具存在功能缺陷或服務(wù)不穩(wěn)定，也可能導(dǎo)致解密信息無法被電子交易平臺獲取，導(dǎo)致解密失敗。
其他情形
03
對部分投標(biāo)文件已解密、部分投標(biāo)文件未解密的處理
投標(biāo)文件未解密，可分為全部未解密和部分未解密。全部未解密，開標(biāo)過程自然終止。部分投標(biāo)人的投標(biāo)文件已解密、部分投標(biāo)人的投標(biāo)文件未解密的，如果投標(biāo)文件已解密的投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人或者其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)視情況作出是否開標(biāo)的處理。對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)；對于自愿招標(biāo)的項目，投標(biāo)文件已解密的投標(biāo)人達(dá)到三個以上的，開標(biāo)可以繼續(xù)進(jìn)行。
此等情形下開標(biāo)是否繼續(xù)進(jìn)行，由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確。
04
解密失敗的補(bǔ)救措施
為了保證電子開標(biāo)的順利進(jìn)行，減少由于解密失敗導(dǎo)致的招標(biāo)項目失敗情形發(fā)生，電子交易平臺可以提供投標(biāo)文件解密失效的補(bǔ)救方案。補(bǔ)救方案的好壞，也是評價電子交易平臺安全性、可靠性的一個重要指標(biāo)，是招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)決策選擇平臺的重要考量因素。
解密失敗的補(bǔ)救方案，實際上是一項應(yīng)急措施。在實踐中，有如下辦法。
采用“電子文件哈希摘要備份”方法
1）在電子投標(biāo)文件加密遞交前，做一個哈希摘要。哈希摘要是一組定長的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)對任何一份文件，都是唯一的。只要文件發(fā)生任何變化，該摘要數(shù)據(jù)就會發(fā)生變化。該摘要數(shù)據(jù)不包含任何可識別的招標(biāo)文件內(nèi)容信息。投標(biāo)人將此摘要數(shù)據(jù)托管到可信的第三方，如公共服務(wù)平臺或區(qū)塊鏈。如果解密正常，此摘要數(shù)據(jù)無用。如果解密失敗，電子交易平臺可以要求投標(biāo)人再行通過網(wǎng)絡(luò)遞交一份投標(biāo)文件。電子交易平臺在收到原文后做哈希運(yùn)算，如果得到的數(shù)值與投標(biāo)人托管的哈希摘要數(shù)據(jù)完全一致，則該文件就可用做開標(biāo)時補(bǔ)救的投標(biāo)文件。
采用密碼信封解密
2）一些電子交易平臺提供密碼信封解密的補(bǔ)救措施，可用于應(yīng)對數(shù)字證書遺失、無法使用等情況。投標(biāo)人在加密投標(biāo)文件時，可另行設(shè)置一個解密密碼，即密碼信封。由于密碼設(shè)置與加密投標(biāo)文件同時發(fā)生，可視為僅參與制作和加密的投標(biāo)當(dāng)事人本人持有解密密碼，確保密碼安全性。當(dāng)使用數(shù)字證書解密投標(biāo)文件失敗時，可使用密碼信封進(jìn)行解密。
紙質(zhì)文件備份方式
3）在電子招標(biāo)投標(biāo)時，允許投標(biāo)人遞交一份紙質(zhì)文件作為備份。在解密失敗時，采用紙質(zhì)文件。按相關(guān)規(guī)定，在投標(biāo)截止時間前，投標(biāo)人提交紙質(zhì)形式的投標(biāo)文件，招標(biāo)人對此進(jìn)行密封檢查；在開標(biāo)時由投標(biāo)人或監(jiān)標(biāo)人進(jìn)行密封檢查，而后拆封、唱標(biāo)、錄入開標(biāo)一覽表的信息等。在電子交易活動推廣早期，此種方式常被使用，后續(xù)由于電子投標(biāo)開標(biāo)技術(shù)日漸成熟，且此種方式不能真正實現(xiàn)無紙化投標(biāo)，已經(jīng)在實踐中被逐步舍棄。
隨著電子交易的不斷實踐，也可能會有更多更好的解密失敗補(bǔ)救的技術(shù)方案出現(xiàn)，電子交易平臺運(yùn)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注該方面的技術(shù)創(chuàng)新，依靠該類技術(shù)創(chuàng)新提升平臺的競爭力。
