十三、備案合同與招標(biāo)合意
1 、法律依據(jù)
以《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）、《中華人民共和國價(jià)格法》（以下簡稱《價(jià)格法》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》）等法律為依據(jù)。
2
概念簡述
就備案而言，存在兩種類型—生效備案和行政備案。建筑領(lǐng)域的合同備案是行政備案。而無論是生效備案還是行政備案均必須有法律依據(jù)，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行。法律要求行政單位在部分行政備案中進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，如招標(biāo)合同的備案應(yīng)就備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是否與招標(biāo)合意相一致進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，從而起到規(guī)范招標(biāo)行為的目的。
建設(shè)工程的發(fā)包方式有直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包兩種。其中，招標(biāo)發(fā)包主要經(jīng)過五個(gè)階段，即招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)和簽約。法律對這五個(gè)階段中當(dāng)事人的意思表示均有一定程度的限制。招標(biāo)的法律性質(zhì)屬于要約邀請，其意思表示必須包括實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。投標(biāo)的法律性質(zhì)屬于要約，其意思表示必須對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做積極響應(yīng)。中標(biāo)的法律性質(zhì)屬于承若，評標(biāo)必須按照招標(biāo)文件中的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。而法律性質(zhì)屬于合同生效的簽約則應(yīng)在中標(biāo)的意思表示之后的30天內(nèi)簽訂合同，其實(shí)質(zhì)性意思表示必須按招標(biāo)時(shí)的合意進(jìn)行約定。
3
根本區(qū)別
法律要求行政單位對中標(biāo)簽訂的合同備案進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，若發(fā)現(xiàn)中標(biāo)備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與招標(biāo)合意不一致，不僅不予備案且應(yīng)予以行政罰款。因此，理論上而言，備案合同一定是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與招標(biāo)合意一致的合同。但實(shí)務(wù)中，行政單位對中標(biāo)合同進(jìn)行備案時(shí)往往僅進(jìn)行形式性審查。
在上述情況下，依據(jù)招標(biāo)吧不同階段可能存在至少以下四種合同：招標(biāo)之前簽訂的合同W1、中標(biāo)之后不符招標(biāo)合意簽訂的備案合同W2、中標(biāo)之后按招標(biāo)合意簽訂的合同W3及實(shí)際履行的不按招標(biāo)合意簽訂的合同W4。
鑒于建設(shè)工程合同的備案屬于行政備案，即備案與合同生效與否無關(guān)。所以，備案合同中的違法條款不因備案的行為而合法，未備案合同也不會(huì)因此而無效。故對于實(shí)務(wù)中未按招標(biāo)合意簽訂的合同，即使其因未經(jīng)實(shí)質(zhì)性審查而逃脫責(zé)令改正的處罰，也依舊不會(huì)因備案這一行為而變得合法。
雖然“公權(quán)利不授權(quán)不可為，私權(quán)利不禁止即可為”，但屬于處理私權(quán)利的民法合同更強(qiáng)調(diào)的是“意思自治”，即“有約定從約定，無約定從法定”。也因此，后合意往往可以改變前合意，但法律對處理私權(quán)利并非絕對不干涉。為了保證公序良俗和公共利益，法律對某些私權(quán)利的雙方合意是不予認(rèn)可的。因此，“有約定從約定”的前提在于“該約定不得違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。
