基本案情
2019 年 10 月，某國有城投公司委托代理機構(gòu)甲公司發(fā)布住宅小區(qū)工程施工總承包的招標公告，投資估算價 3000 萬元。招標文件第七章“技術(shù)標準和要求”中對電梯推薦品牌及對應(yīng)生產(chǎn)廠家進行了列表，共列出六種品牌，并作出了“1. 本工程，發(fā)包人對主要設(shè)備及材料提供了不少于三個的參考品牌。對于業(yè)主推薦品牌的材料，投標單位可選用推薦品牌或不低于推薦品牌質(zhì)量標準的其他品牌；如采用其他品牌的，應(yīng)在商務(wù)標中投標函后附投標函附件注明并提供相關(guān)技術(shù)參數(shù)、業(yè)績等供評委會評審……3. 對于業(yè)主推薦品牌的材料，投標人如認為業(yè)主推薦的品牌有限定性、唯一性、明顯不在同一檔次等級或者有其他異議的，應(yīng)當在本項目疑問提出的截止時間前通過電子交易平臺提交……”的特別提醒。其后，投標人乙公司向主管部門投訴，理由是招標人在招標文件中指定推薦六個品牌電梯，排斥了使用其他非推薦品牌的潛在投標人。
01
推薦品牌不構(gòu)成排斥
法律法規(guī)要求的不得“限定或者指定特定的品牌”的核心要點不在于推薦品牌的個數(shù)，而在于是否可能因此導致“限制或者排斥潛在投標人或者投標人”。本案中，招標文件中明確規(guī)定，允許投標人使用不低于推薦品牌質(zhì)量標準的其他品牌；如采用其他品牌的，應(yīng)在商務(wù)標中投標函后附投標函附件注明并提供相關(guān)技術(shù)參數(shù)、業(yè)績等供評委會評審。案涉招標項目的招標文件雖就電梯推薦了六種品牌及對應(yīng)生產(chǎn)廠家，但并未限定于此六種，僅以此六種品牌電梯所含技術(shù)要求供潛在投標人或者投標人參考，參考不等于按照，推薦品牌不等于指定品牌。因此招標文件不存在法律法規(guī)規(guī)定的“以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”情形。（參考判
例：四川省閬中市人民法院 [（2021）川 1381 民初 679 號 ]、安徽省滁州市中級人民法院 [（2020）皖 11 行終 94 號 ]）
02
參照后面應(yīng)加上“或相當于”的字樣
招標是競爭性采購方式，若指定特定的品牌或供應(yīng)商，則必然會導致其他部分供應(yīng)商處于不利地位，影響招標投標的公平性。實踐中，由于部分招標項目中技術(shù)復雜或性質(zhì)特殊，招標人因無法準確表述采購項目的技術(shù)標準和要求，往往會選擇推薦品牌代替技術(shù)標準和要求的描述。
《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第二十六條明確要求，“招標文件中規(guī)定的各項技術(shù)標準均不得要求或標明某一特定的專利、商標、名稱、設(shè)計、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應(yīng)者，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。如果必須引用某一生產(chǎn)供應(yīng)者的技術(shù)標準才能準確或清楚地說明擬招標項目的技術(shù)標準時，則應(yīng)當在參照后面加上‘或相當于’的字樣”。
需要說明的是招標人在推薦品牌時，應(yīng)當注意以下兩點：一是應(yīng)當在招標文件中明確設(shè)備、材料相當于推薦品牌的判定標準，否則當供應(yīng)商采用非推薦品牌時，評委無法判定非推薦品牌是否滿足采購需求，是否達到了相當于推薦品牌的質(zhì)量與技術(shù)要求；二是列入評審標準的技術(shù)指標應(yīng)當滿足采購的競爭性需求，否則盡管在參照后面加上了“或相當于”的字樣，但事實上除了指定品牌，其他品牌一律無法滿足要求，構(gòu)成變相的指定與排斥。
#啟示#
在工程總承包或者施工總承包招標中，招標人出于產(chǎn)品質(zhì)量和配套等因素考慮，往往會在招標文件中推薦部分主要設(shè)備材料供應(yīng)商或品牌，此時需要特別注意避免因推薦參考品牌導致品牌具有限制性或唯一性，從而被認定為以不合理條件限制、排斥潛在投標人或投標人。
