基本案情
某A市國有企業(yè)擬自籌資金，投資380萬元建設(shè)職工食堂，采用招標(biāo)方式采購。經(jīng)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)本市符合條件的中小建筑企業(yè)已多達30家，為避免過度競爭以及扶持本地中小企業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)研究決定，投標(biāo)人資格條件為公司注冊地在A市的建筑企業(yè)。B市建筑企業(yè)甲公司以資格條件涉嫌排斥潛在投標(biāo)人提出異議。
案例分析
01
本次招標(biāo)構(gòu)成以特定區(qū)域為資格條件排斥潛在投標(biāo)人
招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人須為招標(biāo)項目所在地注冊的本市建筑企業(yè)，屬于以特定區(qū)域排斥潛在投標(biāo)人。
02
本次招標(biāo)合法
（一）本項目不屬于依法必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程
本項目使用國有企業(yè)自籌資金，投資總額只有380萬元，未達到依法必須進行招標(biāo)400萬元的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，因此不屬于依法必須進行招標(biāo)的項目。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六條規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。言外之意，依法非必須進行招標(biāo)的項目可以受本地區(qū)或部門的限制。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條第二款第三項規(guī)定，招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：（三）依法必須進行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件。但該條款針對的是依法必須進行招標(biāo)的項目，言外之意非依法必須進行招標(biāo)的項目可以以特定區(qū)域或特定業(yè)績作為資格條件。
（二）鼓勵競爭不等于鼓勵過度競爭
在招標(biāo)采購活動中，排斥永遠是絕對的，不排斥才是相對的。無論將什么樣的因素設(shè)為資格條件或評審因素，均對不具備該條件的人構(gòu)成排斥。因此《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中規(guī)定的禁止排斥潛在投標(biāo)人指的是相對排斥而不是絕對的排斥。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條第二款第二項規(guī)定，設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)構(gòu)成排斥潛在投標(biāo)人。但結(jié)合本案例，可以看出，由于本市符合條件的中小建筑企業(yè)已有近30家，已經(jīng)可以形成充分競爭，且由于項目規(guī)模較小，外地建筑企業(yè)到本地施工的投入相對本地建筑企業(yè)要更高，考慮到過度的競爭最終導(dǎo)致采購成本的增加，因此招標(biāo)人設(shè)置本地建筑企業(yè)為資格條件合理合法。
#啟示#
排斥是絕對的，不排斥是相對的，因此不能一味地為了防止排斥而影響采購目標(biāo)的實現(xiàn)，要具體情況具體分析，針對性地制訂資格條件或評審因素。
