基本案情
某住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局使用財政性資金新建辦公大樓，投資估算價 4300 萬元，采用招標方式采購，招標文件規(guī)定投標保證金 80 萬元。經(jīng)評標委員會依法推薦，A 公司為第一中標候選人，投標報價為 3800 萬元，B 公司為第二中標候選人，投標報價為 4020 萬元。公示期間，招標人未收到任何異議。公示期內(nèi) A 公司向招標人發(fā)出書面聲明，因本公司員工在投標時投標報價編制錯誤，經(jīng)本公司反復(fù)測算，無法履約，現(xiàn)決定放棄中標。招標人依序確定第二中標候選人 B 公司為中標人，并要求 A 公司承擔因 A 公司放棄中標，導(dǎo)致招標人的損失，即 B 公司中標金額超過 A 公司投標報價的 220 萬元的差額損失，扣除不予退還 A 公司投標保證金 80 萬元后，A 公司還應(yīng)賠償 140 萬元。
問題思考
1、招標人要求 A 公司賠償差額損失合理嗎？
2、公示期內(nèi)放棄中標，且沒有給招標人造成損失的，招標人是否可以退還投標保證金？
案例分析
01
招標人要求 A 公司賠償?shù)谝恢袠撕蜻x人與第二中標候選人的投標報價價差不合理
（一）第一中標候選人無正當理由放棄中標，應(yīng)當賠償損失
公示期內(nèi)放棄中標，是否應(yīng)當向招標人賠償損失，《招標投標法》《招標投標法實施條例》并未作具體規(guī)定，但招標投標本質(zhì)是合同締約過程，因此受《民法典》的制約。第一中標候選人在公示期內(nèi)放棄中標應(yīng)承擔締約過失責任。
本案例中，第一中標候選人以員工預(yù)算編制錯誤導(dǎo)致無法履約為由放棄中標，但該員工的職務(wù)行為的法律后果由公司承擔，因此以預(yù)算編制不合理放棄中標屬于非正當?shù)姆艞壷袠死碛桑瑧?yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
（二）第一中標候選人賠償招標人的損失僅限于其決定投標時可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見到因放棄中標給招標人帶來的損失
《民法典》第五百八十四條 規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
案涉項目是一個政府投資的新建辦公大樓工程，投標人可以預(yù)見到的因放棄中標可能給招標人帶來的損失僅限于二次招標的成本，因重新招標導(dǎo)致辦公大樓延期竣工的損失（如現(xiàn)有辦公大樓的租金等）。第一中標候選人與第二中標候選人投標報價差額損失不在投標人可以預(yù)見和應(yīng)當預(yù)見的范疇中，因為招標人確定第二中標候選人為中標人不是必選項而是可選項，招標人完全可以選擇重新招標。
（三）招標人應(yīng)基于誠實信用原則，合理選擇依序定標或重新招標，而不能放任損失進一步擴大
《民法典》第五百九十一條規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。
《民法典》第五百九十一條規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。
02
公示期內(nèi)放棄中標，且未造成招標人損失，但因招標人性質(zhì)特殊，投標保證金不宜退還
《招標投標法實施條例》第三十五條第二款規(guī)定，投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。這里的“可以不”也可以理解為“可以”，即既可以退還，也可以不退還，由招標人根據(jù)情況自由裁量，比如因第一中標候選人放棄中標是否給招標人造成損失等。
《招標投標法實施條例》第三十五條第二款規(guī)定，投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。這里的“可以不”也可以理解為“可以”，即既可以退還，也可以不退還，由招標人根據(jù)情況自由裁量，比如因第一中標候選人放棄中標是否給招標人造成損失等。
#啟示#
第一中標候選人放棄中標的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，依次確定其他中標候選人與招標人預(yù)期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標，而不是要求放棄中標的第一中標候選人賠償差額。招標人是國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等特殊主體時，不宜退還其投標保證金。為減少爭議，招標文件應(yīng)當在招標文件中明確規(guī)定，發(fā)生此類情形的，投標保證金不予退還。
