第二章 PPP模式相關(guān)概念
本章將討論和PPP模式經(jīng)常伴隨出現(xiàn)的四組概念，這些概念有的是設(shè)計PPP模式交易結(jié)構(gòu)時，必須處理的前提問題(經(jīng)營性項目、非經(jīng)營項目、準經(jīng)營項目)；有的是PPP立法頂層設(shè)計的問題(特許經(jīng)營、傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項目、公共服務(wù)領(lǐng)域項目)；有的是很容易和PPP模式產(chǎn)生混淆的概念(政府購買服務(wù))；基本上都屬于PPP領(lǐng)域中需厘清的首要問題，因此本書將這些概念放在第一篇總論中討論，四組概念內(nèi)容具體說明如下：
1一、經(jīng)營性項目、非經(jīng)營性項目、準經(jīng)營性項目
經(jīng)營性、非經(jīng)營性與準經(jīng)營性項目這三個概念是在國家發(fā)改委《PPP指導意見》文件中提出的，這三個概念的提出基本上處理PPP項目的兩個問題，第一個問題，PPP項目所提供的服務(wù)是那一種性質(zhì)的服務(wù)？是否為個體化的服務(wù)？第二個問題，PPP項目采取哪一種付費機制？這兩個問題決定了交易結(jié)構(gòu)重要的部份內(nèi)容，在設(shè)計交易結(jié)構(gòu)時，是首要面對的兩個問題，因此有必要在本書第一篇概論中提出討論。
所謂經(jīng)營性項目是指項目的使用者付費的金額可以完全覆蓋項目的投資支出，根據(jù)這個定義，可以確認以下兩點，第一、經(jīng)營性項目所提供的服務(wù)屬于經(jīng)營性服務(wù)，也就是這種公共服務(wù)可以個體化，因此可以計算服務(wù)量，第二、經(jīng)營性項目的付費機制中，只有使用者付費，沒有政府付費。
所謂非經(jīng)營性項目是指不能對使用者收費的項目，由于沒有使用者收費，因此全部靠政府付費覆蓋項目投資的支出，根據(jù)個定義，可以確認以下兩點：第一、經(jīng)營性項目的付費機制中，只有政府付費，沒有使用者付費，第二、項目所提供的公共服務(wù)很可能(不是百分之百)無法個體化的服務(wù)，由于無法個體化的服務(wù)，因此無法計算服務(wù)量。
所謂準經(jīng)營性項目是指項目的使用者收費只能覆蓋部份的投資支出，因此項目的財務(wù)缺口由政府付費補足，根據(jù)這個定義，可以確認以下兩點，第一、這種項目所提供的公共服務(wù)可以個體化，因此可以計算服務(wù)量，第二、這種項目的付費機制中，是使用者付費與政府付費的混合機制，又稱為可行性缺口補助。
本書認為PPP項目基本上只適用于準經(jīng)營性項目與非經(jīng)營性項目，不包括經(jīng)營性項目，因為經(jīng)營性項目可以完全交給市場提供服務(wù)，政府只需做好行業(yè)的監(jiān)管即可，不需要采取PPP模式，因此我們認為PPP項目，政府基本上都要付費，這里所稱的付費不光是指付錢，還包括了政府支付資源�；蛟S有人不認同本書的觀點認為，實踐中常見的供熱項目，很多都不需要政府付費，單靠使用者付費就可以經(jīng)營，其實這種說法忽略了一點，這些項目的土地都是劃撥土地，也就是說土地的成本并沒有算入運營成本中，因此政府在這種項目中還是有投入資源，換取社會資本所提供的公共服務(wù)。
2二、PPP模式與特許經(jīng)營
PPP相關(guān)政策文件中，經(jīng)�？梢钥吹教卦S經(jīng)營這個概念，由于特許經(jīng)營這個概念的內(nèi)涵存在著多種說法，因此在項目具體操作時，造成了許多困擾，例如：許多人曾咨詢過筆者，項目中標簽訂了PPP協(xié)議后，是否還需要另外簽訂特許經(jīng)營協(xié)議？PPP項目在什麼情況下要需要授予特許經(jīng)營權(quán)？由于概念界定不清，讓很多人操作項目時不知所措，因此有必要進一步說明什麼是特許經(jīng)營？PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系。
目前有關(guān)特許經(jīng)營的解釋可以分為三大類，第一大類認為特許經(jīng)營是一種項目類型，第二大類認為特許經(jīng)營是一種權(quán)利，第三大類認為特許經(jīng)營是一種公共服務(wù)的管理模式；以下就這三大類的內(nèi)容具體說明如下：
(一)特許經(jīng)營是一種項目類型
有人認為特許經(jīng)營是一種項目類型，更具體的說是指使用者付費的項目，而不包括政府付費的項目，筆者相信這種說法是受到法國立法例的影響，確實在文獻上可以看得出來，法國的特許經(jīng)營制度是只限于使用者付費的項目[1]，但是這不代表在法國沒有政府付費的項目或是相應(yīng)的制度，法國的立法例把使用者付費項目與政府付費項目定位成兩種不同的法律關(guān)系；在特許經(jīng)營使用者付費的項目中，政府方與社會資本方所簽的特許經(jīng)營協(xié)議是行政合同，使用者與社會資本方之間的付費關(guān)系是定位成私法的法律關(guān)系；但是政府付費的項目，政府方與社會資本方所簽訂的合同是其他類型的行政合同，彼此之間的付費關(guān)系也是在行政合同的基礎(chǔ)上所形成公法的關(guān)系；所以我們可以知道法國并不是沒有政府付費項目的法律制度，只是沒有放在特許經(jīng)營的制度中。
國內(nèi)推動PPP立法的過程中，曾有人主張PPP模式應(yīng)分為兩部分來立法，使用者收費項目應(yīng)規(guī)范在《特許經(jīng)營法》中，政府付費項目應(yīng)規(guī)范在《PPP法》中，但是這種主張遭到了以下質(zhì)疑：第一、在可行性缺口補助的項目中，既有政府付費又有使用者付費，應(yīng)該規(guī)范在《特許經(jīng)營法》中還是《PPP法》中？第二、政府付費的項目與使用者付費的項目只是項目的付費方式不同，并不涉及其他部份需要另為規(guī)范的問題，是否有分別立法的必要？基于以上的質(zhì)疑，本書認為不該將特許經(jīng)營解釋為是一種項目類型。
(二)特許經(jīng)營是一種權(quán)利
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營是一種權(quán)利。筆者認為如果將特許經(jīng)營定位成是一種權(quán)利，主張的人有義務(wù)說明，它是哪一種什麼樣的權(quán)利？是公法上的權(quán)利，還是私法上的權(quán)利？如果是私法上的權(quán)利，是物權(quán)還是債權(quán)？如果是物權(quán)是用益物權(quán)，還是擔保物權(quán)？法律依據(jù)為何？很遺憾的是，到目前為止沒有人可以把這些問題說清楚。
關(guān)于權(quán)利內(nèi)涵的討論，有以下兩種說法，第一種說法認為特許經(jīng)營是一種壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)，第二種說法認為特許經(jīng)營是一種對使用者的收費權(quán)，針對這兩種說法具體說明如下。
1. 特許經(jīng)營是一種壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)
有人認為特許經(jīng)營是一種壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)，也就是對于某個區(qū)域某種特定的公共產(chǎn)品或是公共服務(wù)，授權(quán)獨家由某個社會資本投資、建設(shè)、經(jīng)營，并且在該區(qū)域內(nèi)排除其他機構(gòu)提供相同的公共產(chǎn)品或是服務(wù)的權(quán)利�；谶@樣的主張，可以延伸出以下幾點：第一、特許經(jīng)營是針對壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)，第二、依據(jù)《行政許可法》第12條第2項[2]的規(guī)定，以政府單方特許的方式達到排他的效果。
針對這兩個延伸的這個觀點，首先筆者想要討論一個問題是，請問這種具有壟斷性質(zhì)的公共產(chǎn)品或服務(wù)，是如何形成壟斷地位的？其實政府所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)，基本上屬于準經(jīng)營性與非經(jīng)營性的項目，而這些領(lǐng)域之所以會產(chǎn)生政府壟斷的條件，主要的原因在于市場不愿意提供這種不賺錢的服務(wù)，因此只能由政府來提供，而且這些公共產(chǎn)品與服務(wù)性質(zhì)上需要大量資源的投入，政府投入大量資源之后形成了門檻所自然形成的壟斷地位，并不是來自于法律規(guī)定而形成的權(quán)利。
在實踐中，我們經(jīng)�？吹秸c社會資本在PPP協(xié)議中約定唯一性條款或是排除競爭條款，這些條款不應(yīng)該解釋為政府同意排除其他機構(gòu)準入該行業(yè)領(lǐng)域，而應(yīng)該解釋為政府同意不再為他人或是自己投入資源，以便提供相同性質(zhì)的服務(wù)，所以問題的關(guān)鍵在于資源投入所形成的自然壟斷，而不是法律規(guī)定所形成的壟斷權(quán)利，否則針對這些領(lǐng)域政府如果單純的授予特許經(jīng)營權(quán)，而沒有任何的補助或是資源的投入，請問會有社會資本愿意進入這些領(lǐng)域提供產(chǎn)品或是服務(wù)嗎？這個答案可想而知。
第二個要討論的問題是，獨家經(jīng)營權(quán)中的經(jīng)營權(quán)所指為何？一般根據(jù)PPP協(xié)議，項目公司對項目有建設(shè)運營的義務(wù)，并且可以向政府或/和使用者收費的權(quán)利，因此如果經(jīng)營指的是項目的建設(shè)運營，從合同的角度來看，項目的建設(shè)運營是項目公司的義務(wù)不是權(quán)利；如果經(jīng)營指的是收費的權(quán)利，那就應(yīng)該直接稱為收費權(quán)而不該稱為經(jīng)營權(quán)；既然經(jīng)營權(quán)和項目建設(shè)經(jīng)營無關(guān)，也不是收費權(quán)，那經(jīng)營權(quán)到底是什麼性質(zhì)的權(quán)利？筆者傾向于認定經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，有關(guān)用益物權(quán)的討論，筆者將在后續(xù)的章節(jié)中詳細說明。
第三個要討論的問題是，請問政府應(yīng)以何種方式賦予項目公司的經(jīng)營權(quán)？筆者認為，經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是雙方在PPP協(xié)議中，約定賦予項目公司的一種權(quán)利，所以賦予經(jīng)營權(quán)的法律手段應(yīng)該是私法上的合同行為，而經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于PPP協(xié)議權(quán)利義務(wù)群中的其中一項權(quán)利，這項權(quán)利并非單獨存在，而是與合同中的其他權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生有機的聯(lián)系，因此不應(yīng)該認為經(jīng)營權(quán)的授予是依據(jù)《行政許可法》由政府通過單方的行政行為，所特許的一項單獨的權(quán)利。
此要附帶一提的是，有人主張?zhí)卦S經(jīng)營的“特許”指的就是依據(jù)《行政許可法》第12條第2項的特許，其實參考法國的立法例，他們所稱的特許經(jīng)營和一般所稱的特許是存在很顯著差異的，一般所稱的特許是指行政機關(guān)特別允許為某些行為，但是特許經(jīng)營的特許是指公共事業(yè)的管理方式[3]，強調(diào)的是以行政合同為基礎(chǔ)，在行政主體的監(jiān)督下，由社會資本方提供公共服務(wù)的一整套制度，既然是以行政合同為基礎(chǔ)，當然就不存在單方行政行為的概念。
綜上所述，壟斷性行業(yè)的壟斷地位來自于，政府投入大量資源形成門檻后所自然形成的壟斷地位，并不是來自于法律規(guī)定而形成的權(quán)利；項目的建設(shè)運營是項目公司的義務(wù)不是權(quán)利；即便有權(quán)利的賦予，也是私法上的合同行為，不是單方的特許行為，因此筆者認為特許經(jīng)營不該解釋為是一種壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)。
2.特許經(jīng)營是一種對使用者的收費權(quán)
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營是指政府授權(quán)社會資本方對使用者收費的權(quán)利，因為他們認為公共產(chǎn)品或是服務(wù)的收費權(quán)歸屬于政府方，必須通過政府以入股或授予轉(zhuǎn)讓方式，才能由社會資本對使用者收費。依據(jù)《財政管理辦法》第26條的規(guī)定：“【特許經(jīng)營的評估】對于特許經(jīng)營項目，行業(yè)主管部門應(yīng)當基于特許經(jīng)營權(quán)位帶來的收入狀況，參照市場同類標準，客觀評估特許經(jīng)營權(quán)的價值，以合理價格折價入股或授予轉(zhuǎn)讓�！笨梢钥闯�，法條內(nèi)容似將特許經(jīng)營權(quán)定位成是一種收費權(quán)。
針對這個說法，筆者想提出的問題是，對使用者的收費權(quán)是否當然歸屬于政府方？如果不是，應(yīng)該歸屬于誰？有關(guān)這個問題，解釋上一般我們認為，提供服務(wù)者與使用者之間成立了提供服務(wù)的合同關(guān)系[4]，在經(jīng)營性項目與準經(jīng)營性項目中，當提供者依據(jù)合同對使用者提供服務(wù)后，服務(wù)的提供者有權(quán)依據(jù)合同向使用者收費，因此對使用者收費的權(quán)利應(yīng)當歸屬于服務(wù)提供者，并非歸屬于政府方。需特別說明的是，使用者收費權(quán)雖歸屬于項目公司，但是政府方可以依據(jù)PPP協(xié)議及相關(guān)法規(guī)，就項目公司對使用者收費的行為進行監(jiān)管，常見的監(jiān)管行為包括對收費價格的審議等。
綜上所述，由于收費權(quán)并不歸屬于政府方，因此特許經(jīng)營不該解釋為是一種對使用者的收費權(quán)。
(三)特許經(jīng)營是一種公共服務(wù)的管理模式
有人主張?zhí)卦S經(jīng)營是一種公共服務(wù)的管理模式，更具體的說，特許經(jīng)營就是PPP模式，換言之，特許經(jīng)營與PPP模式是兩個相同的概念，其實這樣主張代表他們認為，特許經(jīng)營不是經(jīng)營的特許、不是收費權(quán)的授予、不限于使用者付費的項目、不是單方的行政許可；但是將特許經(jīng)營解釋成等同于PPP模式時，很明顯的是將特許經(jīng)營做了擴張的解釋，筆者不禁懷疑這樣的擴張解釋是否符合法學方法？是否超出擴張解釋的范圍？從法學方法的立場討論，由于法律概念是以文字語言作為載體，又因文字語言具有不確定性，所以必須通過解釋，才有辦法確定法律概念的意涵，因此才有文義解釋、體系解釋、目的解釋、反面解釋、論理解釋、限縮解釋、擴張解釋等解釋方法，但是不管運用了怎樣的解釋方法，基本上都不應(yīng)超過文義解釋的范圍，也就是文義解釋是所有解釋方法的極限，而筆者認為，當特許經(jīng)營不是經(jīng)營的特許、不是收費權(quán)的許可、不限于使用者付費的項目、不是單方的行政許可，其概念核心是政府方從監(jiān)督者的角度，以私法合同作為基礎(chǔ)，使用政府有限的資源，與社會資本方換取相對有效率的公共服務(wù)時，我想請問的是這樣的內(nèi)容是否已經(jīng)超出了“特許經(jīng)營”這個概念文義可以承受的范圍？這是值得大家深思的。
綜上所述，特許經(jīng)營不只是使用者收費的項目，不是一種壟斷性行業(yè)的獨家經(jīng)營權(quán)，不是一種對使用者的收費權(quán)，將特許經(jīng)營與PPP模式畫上等號，超出了文意解釋的范圍，因此筆者建議，未來在PPP的立法中，可以考慮不要再繼續(xù)使用特許經(jīng)營概念。
3三、傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項目、公共服務(wù)領(lǐng)域項目
國家發(fā)改委的官方媒體中國經(jīng)濟導報，2016年8月18日發(fā)布了一篇《PPP分工一錘定音，千帆競渡蓄勢待發(fā)》報導中指出，2016年7月7日召開的國務(wù)院常務(wù)會議上確定，傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目由國家國家發(fā)改委牽頭負責，公共服務(wù)領(lǐng)域的PPP項目由財政部牽頭負責，PPP領(lǐng)域中央部委間的分工可以說已經(jīng)就此確定，基于這樣的分工，我們可以進一步討論目前PPP立法的兩個趨勢，第一個趨勢是立法名稱未來將使用PPP概念，不使用特許經(jīng)營概念，第二個趨勢，本書稱之為PPP的雙軌制，也就是PPP領(lǐng)域?qū)⒎譃閮刹糠�，一部分是傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、另一部分是公共服務(wù)領(lǐng)域，根據(jù)國內(nèi)采取部門立法的做法，這兩個領(lǐng)域可能分別立法，因此很可能出現(xiàn)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP法》以及《公共服務(wù)領(lǐng)域PPP法》。
本書認為特許經(jīng)營這個概念確實存在很多問題，采用PPP概念替代特許經(jīng)營概念筆者認為是很進步的做法，深表贊同。至于區(qū)分傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域項目與公共服務(wù)領(lǐng)域項目，這樣的分類方式在外國立法例中看不到，而中國獨有的一個方式，很有中國特色，未來有幾個問題需要進一步注意：第一個問題，PPP領(lǐng)域的前期審批程序該如何進行，目前呈現(xiàn)很混亂的情況，混亂最主要的原因在于，第一 、目前的投資審批的立項與可研程序中，是固定資產(chǎn)的審批程序，沒有專門針對PPP的投資審批程序，第二、如果采取PPP+工程總承包模式，未來實施機構(gòu)與項目公司各自該完成哪些審批，界限不清，第三、投資審批程序與財政部《PPP操作指南》所規(guī)定的項目識別與項目準備階段的程序是一個什麼樣的關(guān)系，目前也不清楚，這些問題都有待未來立法進一步解決。采取雙軌制后，相信立法處理這些問題的難度會有所增加。
第二個問題，如何界定傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域與公共服務(wù)領(lǐng)域項目？根據(jù)國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域重點項目》的規(guī)定，將傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域分為七大類，分別是：第一類能源領(lǐng)域(包括電力及新能源類、石油和天然氣類、煤炭類)，第二類精通運輸領(lǐng)域(包括鐵路運輸類、道路運輸類、水上運輸費、航空運輸費、綜合類)，第三類水利領(lǐng)域，第四類環(huán)境保護領(lǐng)域，第五類農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，第六類林業(yè)領(lǐng)域，第七類重大市政工程領(lǐng)域，是指采取特許經(jīng)營方式建設(shè)的城市供水、供熱、供氣、污水、垃圾處理、地下綜合管廊、園區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、道路橋梁以及公共停車場項目；因此這七類以外的領(lǐng)域很有可能就歸為公共服務(wù)領(lǐng)域項目。
4四、PPP模式與政府購買服務(wù)
實踐中PPP模式與政府采購模式之間，一直存在著概念模湖不清的情形，從政策法規(guī)內(nèi)容觀之，PPP模式的操作是依據(jù)PPP模式的相關(guān)法規(guī)，政府購買模式的操作依據(jù)是財政部《政府購買服務(wù)管理辦法》，兩者程序最大的差別在于前者程序復雜，后者程序比較簡單，前者需要經(jīng)過財政承受能力論證及物有所值評估，后者不需要經(jīng)過論證及評估，因此有許多銀行為了規(guī)避PPP模式中財政承受能力與物有所值論證的審批程序，將PPP模式的項目包裝成政府購買服務(wù)項目，為了規(guī)范這種脫法行為，《財政管理辦法》第31條第2項后段規(guī)定：“嚴禁通過政府購買服務(wù)方式進行變相融資，規(guī)避財政承受能力論證和物有所值評價�！�
為了厘清PPP模式與政府采購模式的概念范圍，筆者認為應(yīng)將政府購買服務(wù)區(qū)分成PPP模式的政府購買服務(wù)，與非PPP模式的政府購買服務(wù)兩種類型，前者所適用的對象大多是包括工程建設(shè)、屬于公共服務(wù)、規(guī)模大、期間長的項目；至于后者所適用的對象大多是不包括工程建設(shè)、非一定要公共服務(wù)、規(guī)模小、期間短的項目；如此解釋的原因在于，依據(jù)比例原則，大項目應(yīng)適用嚴格程序，而小項目則適用簡單程序。
圖表 ：兩種政府購買服務(wù)模式比較
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依據(jù)
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程序
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服務(wù)
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規(guī)模
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期間
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建設(shè)工程
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PPP模式的政府購買服務(wù)
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PPP相關(guān)政策法規(guī)
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財政承受能力與悟有所值論正通過
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公共服務(wù)
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大
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長
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經(jīng)常包括建設(shè)工程部份
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非PPP模式的政府購買服務(wù)
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政府購買服務(wù)暫行辦法
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不要求
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不限定
|
小
|
短
|
不包括建設(shè)工程部份
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[1] 王名揚著，《法國行政法》，402頁，北京，北京大學出版社，2016年1月。
[2] 《行政許可法》第12條第2項：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”
[3] 王名揚著，《法國行政法》，401頁，北京，北京大學出版社，2016年1月。
[4] 成立合同關(guān)系，不一定是要用書面形式，只要雙方意思表示合致，合同即視為成立。
