一、前言
社會資本方：泛指PPP項目的項目公司或是社會資本。有關(guān)于社會資本方所涉及的問題，可以區(qū)分為外部關(guān)系以及內(nèi)部關(guān)系兩部分，外部關(guān)系則著重于政府方與項目公司之間相關(guān)問題的討論，而內(nèi)部關(guān)系則著重于項目公司內(nèi)部股權(quán)融資以及股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)問題的討論，本文所討論的內(nèi)容以外部關(guān)系為主。
二、由誰擔(dān)任社會資本方
一）社會資本方的資格
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)”，至于社會資本具體項目的投標(biāo)資格，基本上都規(guī)定在PPP項目的采購文件中，雖然不同的項目有不同的要求，但是總的分析可以歸納為三個字“好、富、多”，也就是“能力好、有財力、經(jīng)驗多”，這三個字說的輕松，達(dá)標(biāo)卻不容易，主要的原因是PPP項目周期長、規(guī)模大，因此有錢的人沒能力，有建設(shè)能力的沒有運營能力，有運營能力的又沒錢，所以必須由各種條件的社會資本組成聯(lián)合體參予投標(biāo)，才有可能達(dá)到要求。
二）聯(lián)合體資質(zhì)如何認(rèn)定
有關(guān)于聯(lián)合體的資質(zhì)該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為有兩項因素須要考慮，一個是要防止資質(zhì)低的競爭者借用資質(zhì)高的競爭者的名義投標(biāo)，二要考慮PPP項目通常是由團(tuán)隊投標(biāo)，很少有單一競爭者什麼資質(zhì)都具備，在這個前提下該如何認(rèn)定團(tuán)隊資質(zhì)，是很值得討論的，本書擬從解釋論以及立法論兩個觀點，說明此一問題。
1. 解釋論角度
依據(jù)《政府采購法實施條例》第22條第1款的規(guī)定：“聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級�！庇纱艘�(guī)定可知，政府采購聯(lián)合體資質(zhì)的認(rèn)定是，同類資質(zhì)的競爭者(即供應(yīng)商)按資質(zhì)低的確定聯(lián)合體的資質(zhì)，因此反面解釋，如果不是同類資質(zhì)的競爭者，基本上就不以資質(zhì)低的認(rèn)定聯(lián)合體資質(zhì)，例如：聯(lián)合體中A承包商具有甲級資質(zhì)、B承包商具有乙級資質(zhì)，而AB屬于同類的競爭者，因此聯(lián)合體資質(zhì)應(yīng)以資質(zhì)低的，也就是以B承包商的乙級資質(zhì)，認(rèn)定聯(lián)合體的資質(zhì)，又例如：聯(lián)合體中有A承包商具有甲級施工資質(zhì)，B運營商具有物業(yè)一級資質(zhì)，由于AB不屬于同類的競爭者，因此不因為B運營商不具施工資質(zhì)，而認(rèn)定聯(lián)合體不具有施工資質(zhì)，而應(yīng)認(rèn)定具有甲級施工資質(zhì)。
2. 立法論角度
筆者認(rèn)為從立法論的觀點，不需要規(guī)定同類競爭者以資質(zhì)低的認(rèn)定聯(lián)合體資質(zhì)，相反的，我們應(yīng)該要開放各方社會資本合作參予投標(biāo)，尤其是大的PPP項目，至于如何防范借用資質(zhì)的問題，筆者建議在采購文件中要求主要投資人，或是各類競爭者中資質(zhì)最高的投資人，必須投資項目公司達(dá)到相當(dāng)?shù)谋壤�，錢投得越多所承擔(dān)的投資風(fēng)險也就越大，這些投資人為了控管風(fēng)險自然會管理項目，而不敢任意的出借資質(zhì)，因此建議未來立法可以放寬聯(lián)合體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
三）融資平臺公司可否擔(dān)任社會資本方
依據(jù)《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，本級政府所屬融資平臺公司不能擔(dān)任社會資本方，換言之，如果不是本級政府的PPP項目，融資平臺公司是可以擔(dān)任社會資本方的，但是這個規(guī)定后來被國務(wù)院辦公廳出臺的文件給修正了，依據(jù)《推廣PPP模式的通知》規(guī)定：“大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進(jìn)行市場化改制，健全完善公司治理結(jié)構(gòu)，對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系。嚴(yán)禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進(jìn)行變相融資�！庇纱丝芍�，如果融資平臺公司作為社會資方參與當(dāng)?shù)卣腜PP項目，必須符合以下三個條件，第一、融資平臺公司與政府脫鉤健全治理、第二、公告不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能、第三、承擔(dān)政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算，并得到妥善處置；由上述這三個條件內(nèi)容可知，比起《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，更為放寬。
四）國有企業(yè)可否擔(dān)任社會資本方
依據(jù)《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，本級政府控股的國有企業(yè)不能擔(dān)任社會資本方，換言之，如果不是本級政府的PPP項目，國有企業(yè)可以擔(dān)任社會資本方；此要特別說明的是，國有企業(yè)如果符合前述《推廣PPP模式的通知》的三個條件，可否作為社會資本方參予當(dāng)?shù)卣腜PP項目？筆者認(rèn)為，融資平臺公司與政府方的關(guān)系是最為緊密的，如果政策上允許融資平臺公司符合三條件下，可以參予本級政府的PPP項目，舉重以明輕，國有企業(yè)與政府方關(guān)系的緊密程度次于融資平臺公司，因此解釋上應(yīng)認(rèn)為國有企業(yè)符合三條件的情況下，可以參予本級政府的PPP項目。
五）基金投資項目公司，應(yīng)認(rèn)定為社會資本方或是融資方
實踐中常見投資人引進(jìn)基金以股東身分投資項目公司，則基金應(yīng)認(rèn)定為社會資本方或是融資方？如果基金是社會資本方，則基金須以聯(lián)合體成員的身分參予投標(biāo)，如果基金是融資方，就不需要參予投標(biāo)；依據(jù)《推廣PPP模式的通知》的規(guī)定：“中央財政出資引導(dǎo)設(shè)立中國政府和社會資本合作融資支持基金，作為社會資本方參與項目，提高項目融資的可獲得性。”似認(rèn)為基金是社會資本方，惟筆者認(rèn)為了吸引更多資金參予PPP項目，將基金認(rèn)定為融資方可能更為合適。
三、項目公司成立與投資問題的討論
一）PPP項目是否一定要成立項目公司
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署 PPP 項目合同的社會資本或項目公司�！币约啊短卦S經(jīng)營管理辦法》第16條的規(guī)定：“實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司�！庇缮鲜鲆�(guī)定可知，并沒有要求PPP項目必須成立項目公司，因此具體的項目是否該成立項目公司，應(yīng)考慮以下因素：
第一、成立項目公司有雙項風(fēng)險阻隔的效果，既可以阻隔來自社會資本方公司的風(fēng)險，進(jìn)而保護(hù)項目，某種程度也可以阻隔來自項目的風(fēng)險，保護(hù)社會資本方公司，因此大的項目，一般會考慮成立項目公司，
第二、基于合理避稅的原因，也會考慮成立項目公司，例如BOOT的項目，合作期間項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬于項公司，合作期間到期項目公司無償移交資產(chǎn)，一般有兩種途徑，第一種方式是將項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)從項目公司轉(zhuǎn)讓到實施機(jī)構(gòu)，第二種方式是社會資本將對項目公司的股權(quán)全部無償?shù)霓D(zhuǎn)讓給實施機(jī)構(gòu)，而筆者通常建議采用第二種方式(股權(quán)轉(zhuǎn)讓)移交會比第一種方式(資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓)移交來得好，可以避開不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅捐，而如果要采用第二種方式移交，則必須成立項目公司，
第三、基于銀行的要求，銀行辦理項目融資為了對項目進(jìn)行�？顚Ｓ玫目毓埽蚴且笊鐣Y本方必須投資一定的項目資本金，貸款條件中經(jīng)常要求必須成立項目公司，第四、如果項目參予的社會資本方眾多，成立項目公司相當(dāng)于提供了一個合作平臺，各方可以在這個平臺上折沖協(xié)調(diào)分配各自的利益，對項目的推進(jìn)有相當(dāng)?shù)闹妗?
二）政府方是否一定要投資項目公司
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)�！庇纱艘�(guī)定可知，項目公司可以由社會資本成立，也可以由政府方與社會資本共同成立，如果政府方投資項目公司，為了不合并報表，規(guī)定政府方不能控股以及控制項目公司；因此政策上沒有要求PPP項目政府方一定要投資項目公司，既然沒有強(qiáng)制要求政府方一定要投資，則筆者經(jīng)常被咨詢的問題是，在具體的項目上政府方如何判斷是否該投資項目公司？有關(guān)這個問題，我們可以從以下幾個方面討論：
1. 補(bǔ)貼項目公司
政府方如果是基于補(bǔ)貼的原因投資項目公司，通常會在股東協(xié)議中約定政府方不分紅或是少分紅，因為如果政府方的出資代表投資項目公司，依然按照同股同權(quán)的方式分配利潤，相當(dāng)于政府方付費給項目公司，項目公司再分紅給政府方，不僅增加了政府方的支出，也達(dá)不到補(bǔ)貼的效果；即便政府方以放棄分紅的方式補(bǔ)貼項目公司，但是PPP項目中政府方補(bǔ)貼項目公司的手段很多，筆者認(rèn)為好像沒有理由非要政府方以投資項目公司并放棄分紅的方式進(jìn)行補(bǔ)貼。
2. 監(jiān)管項目公司
還有一種說法是政府方投資項目公司后，政府方可以以項目公司股東的身份更好地實現(xiàn)知情權(quán)，并進(jìn)而監(jiān)管項目公司；筆者認(rèn)為，政府方在項目公司中是少數(shù)股東，如果股東協(xié)議中沒有約定政府方特權(quán)，政府方通過同股同權(quán)的形式，對項目公司的決策是起不了作用的，如果股東協(xié)議中約定了政府方特權(quán)，政府方又會過度涉入項目公司的運營，而且政府方真要實現(xiàn)知情權(quán)、真要監(jiān)管項目公司，政府方不需要投資項目公司，在PPP協(xié)議中約定政府監(jiān)管的手段即足已。
3. 基于增信的考量
有的融資方對項目公司的貸款條件中要求，政府方必須投資項目公司，融資方才給項目公司貸款，原因是融資方認(rèn)為政府方投資項目公司，成為項目公司的股東后，融資方辦理融資比較有信心，并且認(rèn)為項目公司有了政府的成分后，項目公司如果欠債不還，政腐方不會棄之不理，當(dāng)然這不是法律上客觀的理由，這是心理上主觀的理由，如果是基于這個理由，政府方可能是需要投資項目公司的。
4. 基于融資的協(xié)助
筆者認(rèn)為前述的三個理由，都不是政府方投資項目公司最主要的理由，本書認(rèn)為政府方投資項目公司最主要的理由在于，如果是個大型的PPP項目，社會資本股權(quán)融資負(fù)擔(dān)過大，政府方投資項目公司可以減輕社會資本股權(quán)融資的負(fù)擔(dān)，有助于撬動融資方的資金貸款給項目公司，因此如果是大型的PPP項目，筆者建議政府方投資項目公司。
四、社會資本方與項目公司的簽約程序
一概述
PPP項目不一定要成立項目公司已如前所述，因此設(shè)計交易結(jié)構(gòu)時，可以直接由社會資本與實施機(jī)構(gòu)簽約，也可以由中標(biāo)的社會資本組成項目公司后，再由項目公司與實施機(jī)構(gòu)簽約，但是實踐中以成立項目公司簽約的態(tài)樣居多，因此以下的內(nèi)容將以成立項目公司為前提進(jìn)行討論。
由于社會資本中標(biāo)的時后，項目公司尚未成立，因此簽約的程序該如何進(jìn)行？目前實踐中，存在著兩種說法：第一說法認(rèn)為，由中標(biāo)的社會資本方與實施機(jī)構(gòu)簽訂正式的PPP協(xié)議，待項目公司成立后，再由項目公司與實施機(jī)構(gòu)簽訂承繼PPP協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議；第二種說法認(rèn)為，先由中標(biāo)的社會資本方實施機(jī)構(gòu)簽訂初步協(xié)議，待項目公司成立后，再由項目公司與實施機(jī)構(gòu)簽訂正式的PPP協(xié)議。本書認(rèn)為第一種說法的簽約方式問題在于，社會資本與項目公司的權(quán)利與義務(wù)是不相同的，采用第一種簽約方式，兩者經(jīng)常會發(fā)生混淆的情形，而且如果項目公司股本籌資發(fā)生了問題，采用第一種簽約方式就由社會資本代替項目公司直接履約，試問如果社會資本無法順利籌得注冊資本，從實施機(jī)構(gòu)的立場，敢讓這種資金短缺的社會資本履約嗎？因此本書認(rèn)為應(yīng)采第二種方式為宜。
根據(jù)上述第二種簽約方式，以下將區(qū)分簽訂初步協(xié)議，以及簽訂PPP協(xié)議兩個階段說明：
二簽約初步協(xié)議階段
如果是成立項目公司的PPP項目，社會資本中標(biāo)的時后，項目公司還沒有成立，應(yīng)先由社會資本與實施機(jī)構(gòu)簽訂初步協(xié)議，初步協(xié)議的內(nèi)容可以概括成“兩金+四步奏+一同意+一協(xié)商”，說明如下：
1. 兩金
兩金指得是當(dāng)社會資本方中標(biāo)后，先繳交簽約保證金，雙方完成初步協(xié)議的簽訂后，再由實施機(jī)構(gòu)退還投標(biāo)保證金，簽約保證金擔(dān)保的對象最主要是社會資本于初步協(xié)議中所承擔(dān)的義務(wù)，至于簽約保證金何時退還，筆者認(rèn)為當(dāng)社會本方完成項目公司注冊資本金的出資程序時，即可按比例退還。
2. 四步奏
所謂四步奏指得是：步奏一、由社會資本與實施機(jī)構(gòu)簽訂股東協(xié)議[1]，步奏二、通過公司章程+一協(xié)商，步奏三、成立項目公司，步奏四、由項目公司與實施機(jī)構(gòu)簽署PPP協(xié)議。具體內(nèi)容說明如下：
步奏一、簽訂股東協(xié)議，是指如果是政府方投資項目公司的PPP項目，則股東協(xié)議應(yīng)作為采購文件的一部分，社會資本與實施機(jī)構(gòu)簽署初步協(xié)議時，同時簽訂股東協(xié)議，由于實施機(jī)構(gòu)在股東會中是少數(shù)股東，因此在股東會里要通過對實施機(jī)構(gòu)有利的公司章程是有困難的，實施機(jī)構(gòu)只能通過股東協(xié)議影響公司章程的內(nèi)容，因此實施機(jī)構(gòu)應(yīng)將希望放在公司章程的條款內(nèi)容，放在股東協(xié)議里并要求社會資本于股東會中通過有該條款的公司章程。
步奏二，通過公司章程，也就是依照公司法所要求的法定程序，召開股東會通過公司章程。這里要討別論的是，公司章程是否可以成為采購文件的一部分？，本書認(rèn)為是不可以的，因為公司章程必須依據(jù)公司法規(guī)定的程序召開股東會后，才能成立生效，并不會因為雙方簽署而生效，因此公司章程不得作為采購文件的一部分。此外，公司章程通過后，請問股東協(xié)議是否失其效力？筆者認(rèn)為這要看股東協(xié)議里的具體規(guī)定，可以約定失效，也可以約定繼續(xù)有效，并不當(dāng)然一定失效。
步奏三，成立項目公司，有關(guān)項目公司的成立中最關(guān)鍵的問題在于，注冊資本的資金是否如期到位，社會資本于股東協(xié)議中所承諾的資金，如期到位，則可以進(jìn)入到簽約程序；由于最新的公司法已經(jīng)取消了驗資程序，因此實施機(jī)構(gòu)可以在股東協(xié)議中要求，由實施機(jī)構(gòu)委托的注冊會計師進(jìn)行驗資程序。
步奏四、簽署PPP協(xié)議，如果公司章程通過的內(nèi)容，符合股東協(xié)議以及協(xié)商的要求，且社會資本于股東協(xié)議中所承諾的資金到位，則實施機(jī)構(gòu)可以和項目公司簽訂正式的PPP協(xié)議。
3. 一同意
所謂一同意是指，實施機(jī)構(gòu)要求如果社會本方于合作期間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)該經(jīng)實施機(jī)構(gòu)的同意。為何將此條款約定在初步協(xié)議里，而不約定在PPP協(xié)議中，最主要的原因在于限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是社會資本，而不是項目公司，社會資本并不簽署PPP協(xié)議，因次才約定在初步協(xié)議中。
4. 一協(xié)商
所謂一協(xié)商是指，社會資本召開股東會之前，應(yīng)將公司章程的草案內(nèi)容提交給實施機(jī)構(gòu)協(xié)商，實施機(jī)構(gòu)核對公司章程草案中是否有股東協(xié)議所要求的條款內(nèi)容，雙方經(jīng)協(xié)商確公司章程草案內(nèi)容后，再由社會資本方于股東會中通過公司章程。
三簽署PPP協(xié)議階段
所謂簽署PPP協(xié)議階段指得是，當(dāng)章程通過出資到位后，由實施機(jī)構(gòu)與項目公司簽署PPP協(xié)議，簽署子約(如果有)，并完成項目公司的前置義務(wù)[2]。筆者要特別強(qiáng)調(diào)的是不光是完成簽約，還必須完成前置義務(wù)，所謂完成前置義務(wù)是指項目公司簽約后必須完成的義務(wù)，否則實施機(jī)構(gòu)可以提前終止PPP合同，是效力很強(qiáng)的義務(wù)。這些前置義務(wù)包括：繳交履約保函、支付前期費用、完成報建程序、完成融資交割程序。項目公司成立代表股權(quán)融資落地，完成融資交割程序代表債權(quán)融資落地，兩個環(huán)節(jié)完成后，代表整個項目資金基本落地，因此PPP協(xié)議進(jìn)入到履約的階段。
【圖表1】社會資本與項目公司的簽約程序
五、社會資本與項目公司的合同義務(wù)
在成立項目公司的PPP項目里，社會資本與項目公司的合同義務(wù)是不相同的，具體內(nèi)容比較如下表。
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社會資本的義務(wù)
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項目公司的義務(wù)
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義務(wù)依據(jù)
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初步協(xié)議、股東協(xié)議
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PPP協(xié)議
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主要義務(wù)
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出資、通過實施機(jī)構(gòu)認(rèn)可的公司章程
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前置義務(wù)、投資、建設(shè)運營、維護(hù)、移交等義務(wù)
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【圖表2】社會資本與項目公司的義務(wù)比較
[1] 筆者認(rèn)為最正確的名稱應(yīng)該是發(fā)起人協(xié)議，因為此時公司都還沒成立，屬于公司發(fā)起階段，因此稱乎投資 人為發(fā)起人是比較恰當(dāng)?shù)�，但是《公司法》中使用了股東協(xié)議，未避免混淆，因此本書使用股東協(xié)議。
[2] 《PPP合同指南》的用語是“前提條件”，筆者認(rèn)為用“前置義務(wù)”更為合適。
