法律規(guī)定評標(biāo)委員會要這樣組成,千萬別搞錯!
在依法必須招標(biāo)的項目中,由于標(biāo)的涉及國家和社會公共利益并鑒于其復(fù)雜的經(jīng)濟技術(shù)屬性,《招標(biāo)投標(biāo)法》設(shè)計了具有中國特色的評標(biāo)制度。
一、評標(biāo)委員會的組織構(gòu)成
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定:“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為五人以上單數(shù),其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定;一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會;已經(jīng)進(jìn)入的應(yīng)當(dāng)更換。評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。”
該條第一款賦予招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會的權(quán)利,但是依法組建是招標(biāo)人必須遵守的義務(wù);其次對評標(biāo)委員會的成分、數(shù)量做出規(guī)定。即評標(biāo)委員會有兩種人組成,一是招標(biāo)人代表,二是確定的專家,兩種人的數(shù)量和比例分別是5人以上和不多于三分之一、不少于三分之二。有些地方把招標(biāo)人代表排除在評標(biāo)委員會之外是違法的,因為評標(biāo)委員會的結(jié)構(gòu)除了比例要求外,還有成分要求,這種制度設(shè)計充分考慮了招標(biāo)人在項目中的法人責(zé)任。
有些地方性法規(guī)規(guī)定,招標(biāo)人及其代表不能參加評標(biāo)委員會。其立法動機為:雖然招標(biāo)人及其代表只占評標(biāo)委員會構(gòu)成的三分之一,但是該三分之一作為對項目最關(guān)心者,對每一名隨機抽取的專家都是多數(shù)。依據(jù)多數(shù)決策理論,三分之一的同盟可能主導(dǎo)每一個專家的決策,致使評標(biāo)走過場,這在評標(biāo)實踐中也是經(jīng)常發(fā)生的。然而基于評標(biāo)程序公正的制度安排,隨機抽取的外部專家不承擔(dān)項目責(zé)任,而是由招標(biāo)人承擔(dān)項目法人責(zé)任,動搖了招標(biāo)投標(biāo)制度的基礎(chǔ)——項目法人責(zé)任制,無人負(fù)責(zé)可能對國家和社會造成更大的不公正。另外,地方性法規(guī)不應(yīng)當(dāng)同上位法抵觸。所以無論從法理還是實施效果的角度,這種做法都是不可取的。
第二款規(guī)定了專家的基本條件、來源和確定的兩種方式:隨機抽取或指定;同時規(guī)定確定專家不能違反利益沖突原則。
第三款規(guī)定了保密義務(wù)。其適用主體包括招標(biāo)人、評標(biāo)委員會和其他相關(guān)人員。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十六條對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條中專家成員的管理作了細(xì)化和補充。
《條例》第四十六條規(guī)定:“除招標(biāo)投標(biāo)法第三十七條第三款規(guī)定的特殊招標(biāo)項目外,依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,其評標(biāo)委員會的專家成員應(yīng)當(dāng)從評標(biāo)專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標(biāo)委員會的專家成員。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人非因招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定的事由,不得更換依法確定的評標(biāo)委員會成員。更換評標(biāo)委員會的專家成員應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行。
評標(biāo)委員會成員與投標(biāo)人有利害關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)主動回避。
有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的職責(zé)分工,對評標(biāo)委員會成員的確定方式、評標(biāo)專家的抽取和評標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督。行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項目的評標(biāo)委員會成員。”
本條第一款重申了隨機抽取是確定評標(biāo)委員會專家成員的主要方式并補充規(guī)定不得非法干涉專家的確定,以保證評標(biāo)的公正性;第二款依據(jù)確定專家屬于法律授權(quán)的法理,明確已經(jīng)確定專家不能隨意更換,法律另有規(guī)定的除外;第三款規(guī)定專家的組成不能違背利益沖突原則;第四款補充了行政監(jiān)督對評標(biāo)監(jiān)督的權(quán)利和義務(wù)。
《條例》第四十七條對特殊項目的指定專家做了補充規(guī)定:“招標(biāo)投標(biāo)法第三十七條第三款所稱特殊招標(biāo)項目,是指技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強或者國家有特殊要求,采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任評標(biāo)工作的項目!
依法指定評標(biāo)專家是招標(biāo)人的權(quán)利。所謂“特殊”表現(xiàn)為兩類,一類是項目本身由于技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強,可以由招標(biāo)人直接指定,第二類是項目可能不一定技術(shù)復(fù)雜,亦即不是項目本身的原因而是由于評標(biāo)專家?guī)煜嚓P(guān)專業(yè)的專家不能滿足其評標(biāo)要求,也可由招標(biāo)人直接指定,但該條沒有規(guī)定對特殊項目認(rèn)定的主體以及時間要求,需要部門規(guī)章做出具體規(guī)定。
二、評標(biāo)專家?guī)?/strong>
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條第二款規(guī)定了評標(biāo)專家的基本條件和確定專家的來源,《條例》第四十五條對其中的評標(biāo)專家?guī)熳隽搜a充規(guī)定。
《條例》第四十五條規(guī)定:“國家實行統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法。具體標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。
省級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組建綜合評標(biāo)專家?guī)!?
該條第一款首次在法律層面補充規(guī)定了專家分類管理制度和責(zé)任部門,統(tǒng)一專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)有利于專家資源共享,但專家分類必須考慮專業(yè)、職業(yè)和崗位的要求,行業(yè)、部門和企業(yè)應(yīng)根據(jù)實際補充相應(yīng)的專業(yè)類別,依據(jù)專家現(xiàn)在工作崗位的組合管理抽取專家。第二款細(xì)化補充了設(shè)立綜合專家?guī)斓囊?guī)定,之所以要求建立省部級綜合專家?guī),關(guān)鍵是體現(xiàn)“綜合”,在國家層面如何建立和管理綜合專家?guī)爝需要有關(guān)部門共同努力。
依據(jù)23號令的修正,《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》(29號令)規(guī)定,建設(shè)評標(biāo)專家?guī)斓姆ǘㄖ黧w是:省級人民政府、省級以上人民政府有關(guān)部門和招標(biāo)代理機構(gòu)。
三、評標(biāo)專家的條件
國家發(fā)改委(2003年29號令)對評標(biāo)專家的權(quán)利、義務(wù)和管理做出全面規(guī)定。經(jīng)23號令修訂后,該規(guī)定共19條,其中規(guī)定入選評標(biāo)專家?guī)斓膶<,必須具備的條件(第七條):
(1)從事相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域工作滿8年并具有高級職稱或同等專業(yè)水平;
(2)熟悉有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律法規(guī);
(3)能夠認(rèn)真、公正、誠實、廉潔地履行職責(zé);
(4)身體健康,能夠承擔(dān)評標(biāo)工作;
(5)法律規(guī)章規(guī)定的其他條件。
上述5條,第一條是評標(biāo)專家的專業(yè)資格條件;第二條是評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)具備的法律知識基礎(chǔ),因為評標(biāo)過程是法律意思的表達(dá);第三條是專家應(yīng)當(dāng)具備的道德標(biāo)準(zhǔn);第四條是評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)具備的身體條件;第五條是兜底條件。
國家發(fā)改委等七部委2001年頒布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(12號令)第十一條也規(guī)定了評標(biāo)專家的條件,其表述同29號令不同。依據(jù)我國法律法規(guī)效力等級的規(guī)定,對同一事項、同一機關(guān)先后頒布的規(guī)章有不同規(guī)定,即新的規(guī)定同舊的規(guī)定不一致,適用于新規(guī)定。29號令于2003年頒布,12號令2001年頒布,因此,關(guān)于對評標(biāo)專家條件的規(guī)定,以29號令第七條的規(guī)定為準(zhǔn)。
在推薦遴選評標(biāo)專家時,《招標(biāo)投標(biāo)法》和29號令規(guī)定可以聘用同等專業(yè)水平的專家,當(dāng)然,特殊人才也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定程序聘請為評標(biāo)專家?guī)鞂<摇?
四、評標(biāo)專家的權(quán)利義務(wù)
評標(biāo)專家的權(quán)利(29號令第十三條):
“(1)接受招標(biāo)人或其招標(biāo)代理機構(gòu)聘請,擔(dān)任評標(biāo)委員會成員;
(2)依法對投標(biāo)文件進(jìn)行獨立評審,提出評審意見,不受任何單位或者個人的干預(yù);
(3)接受參加評標(biāo)活動的勞務(wù)報酬;
(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利!
評標(biāo)專家的義務(wù)(29號令第十四條):
“(1)有《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條、《條例》第四十六條和《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定情形之一的,應(yīng)當(dāng)主動提出回避;
(2)遵守評標(biāo)工作紀(jì)律,不得私下接觸投標(biāo)人,不得收受投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人的財務(wù)或者其他好處,不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況;
(3)公正地進(jìn)行評標(biāo);
(4)配合有關(guān)行政監(jiān)督部門的監(jiān)督、檢查;
(5)國家規(guī)定的其他義務(wù)!
評標(biāo)專家的主要工作權(quán)利和義務(wù)可以歸納為“三權(quán)、兩責(zé)、五判定”。
“三權(quán)”是依照招標(biāo)文件對投標(biāo)文件的質(zhì)疑權(quán)(真假)、評審權(quán)(好壞)、推薦權(quán)(名次)。
“兩責(zé)”是對自己的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任、保密的責(zé)任。其中,保密的范圍包括對評標(biāo)內(nèi)容、定標(biāo)前對評標(biāo)結(jié)果、評委名單等內(nèi)容的保密。
評標(biāo)辦法限制了評標(biāo)專家自由裁量權(quán),但無論評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)如何剛性,評標(biāo)專家至少有5個判定的自由裁量權(quán)。
(1)對投標(biāo)文件約定事項的重大偏差和細(xì)微偏差判定。如投標(biāo)文件封皮沒有蓋公章能否否決其投標(biāo)。
(2)經(jīng)過初審少于3家是否繼續(xù)評標(biāo)的判定。如開標(biāo)后經(jīng)過符合性檢查只有2家合格的投標(biāo)文件是否繼續(xù)評標(biāo)。
(3)投標(biāo)報價低于成本的判定。低于成本的判斷必須應(yīng)經(jīng)過澄清程序。
(4)對投標(biāo)人澄清有效性的判定。如能否澄清、澄清答復(fù)是否有效。
(5)投標(biāo)人響應(yīng)程度和違法行為的判定。判定響應(yīng)程度屬于合格性評審,判定行為違法屬于合法性認(rèn)定。