第五條 本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：
（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 400 萬(wàn)元人民幣以上；
（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200萬(wàn)元人民幣以上；
（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100萬(wàn)元人民幣以上。
同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。
解讀一
與工程有關(guān)的其他服務(wù)或與工程無(wú)關(guān)的貨物是否依法招標(biāo)？
16號(hào)令僅規(guī)定了以下五種依法招標(biāo)：勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、重要設(shè)備材料采購(gòu)，非此類(lèi)的項(xiàng)目是否屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目？
分析：除16號(hào)令規(guī)定的五種項(xiàng)目外，其他項(xiàng)目采購(gòu)按資金來(lái)源可以分為兩類(lèi)，一是政府采購(gòu)類(lèi)，二是非政府采購(gòu)類(lèi)。對(duì)于非政府采購(gòu)類(lèi)的項(xiàng)目，依照采購(gòu)人自治原則，法律并不強(qiáng)制。對(duì)于政府采購(gòu)類(lèi)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購(gòu)法律法規(guī)。
理由一：《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定，法律或國(guó)務(wù)院對(duì)必須招標(biāo)的其他項(xiàng)目范圍有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（此處的等是等內(nèi)不是等外，不得作擴(kuò)大化解釋?zhuān)聪耷覂H限于五種：勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、與工程有關(guān)的重要設(shè)備材料采購(gòu)）
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；
（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
什么叫重要的設(shè)備材料？
答：《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條第二款解釋如下：是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料。
何為不可分割？何為實(shí)現(xiàn)基本功能？
條例釋義中采用的是以同步設(shè)計(jì)來(lái)判定
（由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實(shí)踐中有時(shí)也難以判斷。在此情況下，也可以從設(shè)計(jì)施工上進(jìn)行判斷。需要與工程同步整體設(shè)計(jì)施工的貨物屬于與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，可以與工程分別設(shè)計(jì)、施工或者不需要設(shè)計(jì)、施工的貨物屬于與工程建設(shè)無(wú)關(guān)的貨物）。
通俗理解就是：需要與工程同步設(shè)計(jì)，同步施工，同步投入使用。實(shí)踐中也有人以是否具備可移動(dòng)性來(lái)判定，比如中央空調(diào)，屬于不可分割，分體式空調(diào)屬于可以分割。筆者更傾向于以“三同時(shí)”來(lái)判定為佳。
理由之二：《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》明確規(guī)定，僅政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，適用《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例。言外之意，與工程無(wú)關(guān)的政府采購(gòu)貨物和服務(wù)采用招標(biāo)方式采購(gòu)的適用《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》及其實(shí)施條例。
法條依據(jù)：《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七條 政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購(gòu)的，適用《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購(gòu)的，適用政府采購(gòu)法及本條例。
前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。
政府采購(gòu)工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購(gòu)政策。
理由之三：特別法優(yōu)于一般法
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八十四條 政府采購(gòu)的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購(gòu)貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
小結(jié)：政府采購(gòu)的非與工程有關(guān)的貨物或與工程有關(guān)的服務(wù)比如造價(jià)咨詢、第三方審計(jì)、代建、項(xiàng)目管理等服務(wù)，均應(yīng)當(dāng)遵守《政府采購(gòu)法》相關(guān)規(guī)定，如果達(dá)到依法必須公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額的，原則上應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)。
理解難點(diǎn)
采購(gòu)的招標(biāo)代理費(fèi)達(dá)到公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額的，也應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)嗎？
爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于對(duì)《政府采購(gòu)法》第十九條第二款理解
采購(gòu)人有權(quán)自行選擇采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購(gòu)人指定采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)。
第一種理解：
1、有權(quán)自行選定等于有權(quán)自行指定。
2、不得以任何方式指定應(yīng)當(dāng)包括不得以招標(biāo)方式選定。
第二種理解：
1、有權(quán)自行選定不等于直接采購(gòu)，因?yàn)檫x有多種方式，可以招標(biāo)方式選，可以競(jìng)爭(zhēng)性磋商或競(jìng)爭(zhēng)性談判選，可以單一來(lái)源采購(gòu)選。
2、強(qiáng)制招標(biāo)不等于強(qiáng)制指定，因?yàn)檎袠?biāo)的責(zé)任主體還是采購(gòu)人，其采購(gòu)需求，采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)都是采購(gòu)人自行制定的，其法律后果應(yīng)當(dāng)由采購(gòu)人承擔(dān)。
3、政府采購(gòu)項(xiàng)目，必須接受《政府采購(gòu)法》的監(jiān)管。
4、本條款的宗旨是防止采購(gòu)人之外的單位或個(gè)人利用職權(quán)非法干涉采購(gòu)人采購(gòu)選定代理機(jī)構(gòu)，包括非法干涉采購(gòu)人采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，采購(gòu)需求等。
解讀二
依法必招＝項(xiàng)目資金性質(zhì)+項(xiàng)目投資規(guī)模
理解難點(diǎn)
什么叫可以合并？合并什么？
分析：第五條第二款的立法本意是為了防止肢解工程，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)避招標(biāo)的非法目的，《合同法》第五十一條：以合法形式掩蓋非法目的，合同無(wú)效。
一、什么叫可以合并？
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循至少以下原則：
1、必須是針對(duì)同一項(xiàng)目。
何為同一項(xiàng)目，筆者認(rèn)為從以下幾個(gè)方面去理解，第一，采購(gòu)人為同一人；第二，同一建設(shè)工程。
不同項(xiàng)目合并達(dá)到規(guī)模的，屬于采購(gòu)人自治（法律另有規(guī)定的除外）
2、必須是同一年度
3、必須有利于采購(gòu)順利實(shí)施，不能為了合并而合并。
打個(gè)比方，某鄉(xiāng)政府2018年度計(jì)劃新建一檔案館，資金來(lái)源財(cái)政資金，合同估算價(jià)250萬(wàn)，計(jì)劃修建水泥路面10公里，資金來(lái)源財(cái)政資金，合同估算價(jià)280萬(wàn)，該項(xiàng)目工期較緊，要求必須均在三個(gè)月內(nèi)完成，已知其中任意一項(xiàng)工作，工期至少二個(gè)月以上，如果單純的將這兩項(xiàng)加起來(lái)，的確是超了400萬(wàn)，但是，如果招標(biāo)，一方面，資質(zhì)上得同是具備建筑資質(zhì)和公路施工總承包資質(zhì)或者兩家組成聯(lián)合體，如果聯(lián)合體中標(biāo)，這倒好說(shuō)，但根據(jù)招標(biāo)法的規(guī)定，我們無(wú)權(quán)強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體，因此，也有可能是某個(gè)非聯(lián)合體中標(biāo)，這就有可能影響整個(gè)采購(gòu)順利完成了。
二、合并什么？
有網(wǎng)友問(wèn)我，是不是勘察+設(shè)計(jì)+監(jiān)理+施工+設(shè)備材料，只要總額達(dá)到了，就必須招標(biāo)，我說(shuō)不是的。如果真的如網(wǎng)友理解，則會(huì)導(dǎo)致依法必須招標(biāo)的范圍呈擴(kuò)大化趨勢(shì)，這是中央簡(jiǎn)政放權(quán)，實(shí)施放管服的總體思想是背道而馳的。
16號(hào)令第五條第二款規(guī)定的合并是指的合并同類(lèi)項(xiàng)，比如監(jiān)理合并監(jiān)理，施工合并施工。
解讀三
什么叫合同估算價(jià)？
關(guān)于合同估算價(jià)在《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》送審稿中曾經(jīng)給過(guò)這樣的定義：?jiǎn)雾?xiàng)合同估算價(jià)，根據(jù)項(xiàng)目所處階段對(duì)應(yīng)的估算投資額、概算或施工圖預(yù)算等為依據(jù)確定。
如何實(shí)操呢？筆者認(rèn)為分兩種情形對(duì)待，具體情況具體分析。
一、招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式需要報(bào)報(bào)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)審批、核準(zhǔn)的
1、需要核準(zhǔn)的法律依據(jù)
《工程建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項(xiàng)暫行規(guī)定》（國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)第9號(hào)令）
第三條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目中，按照工程建設(shè)項(xiàng)目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報(bào)送項(xiàng)目審批部門(mén)審批的，必須在報(bào)送的項(xiàng)目可行性研究報(bào)告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容。
第八條 項(xiàng)目審批部門(mén)在批準(zhǔn)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告時(shí)，應(yīng)依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限，對(duì)項(xiàng)目建設(shè)單位擬定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)組織形式、招標(biāo)方式等內(nèi)容提出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的意見(jiàn)。項(xiàng)目審批部門(mén)對(duì)招標(biāo)事項(xiàng)核準(zhǔn)意見(jiàn)格式見(jiàn)附表二。
2、判定是否依法必招的合同估算價(jià)在此處應(yīng)理解為投資估算
投資估算的概念投資估算是指在項(xiàng)目投資決策過(guò)程中，依據(jù)現(xiàn)有的資料和特定的方法，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資數(shù)額進(jìn)行的估計(jì)。在項(xiàng)目建議書(shū)、預(yù)可行性研究、可行性研究、方案設(shè)計(jì)階段（包括概念方案設(shè)計(jì)和報(bào)批方案設(shè)計(jì)）應(yīng)編制投資估算。
建設(shè)項(xiàng)目投資估算，是可行性研究報(bào)告的重要組織部分，也是對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)濟(jì)效益評(píng)價(jià)的重要基礎(chǔ)，項(xiàng)目確定后，投資估算總額還將對(duì)初步設(shè)計(jì)和概算編制起控制作用。
3、初步設(shè)計(jì)概念或者施工圖預(yù)算低于依法必須招標(biāo)規(guī)模的處理
由于政府投資項(xiàng)目，招標(biāo)方式審批是在可行性研究報(bào)告審批時(shí)一并審批，而正常情況下，工程概算、施工圖預(yù)算均要比投資估算要小，且完全有可能達(dá)不到工程400萬(wàn)、貨物200萬(wàn)、勘察設(shè)計(jì)監(jiān)理100萬(wàn)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到該如何處理呢？有沒(méi)有辦法更正呢？從原國(guó)計(jì)委9號(hào)令來(lái)看，是有補(bǔ)救措施的。
補(bǔ)救措施：重新辦理審批核準(zhǔn)手續(xù)
法條依據(jù)：第十一條 項(xiàng)目建設(shè)單位在招標(biāo)活動(dòng)中對(duì)項(xiàng)目審批部門(mén)核準(zhǔn)的招標(biāo)范圍、招標(biāo)組織形式、招標(biāo)方式等作出改變的，應(yīng)向原審批部門(mén)重新辦理有關(guān)核準(zhǔn)手續(xù)。
例：某政府投資工程項(xiàng)目，投資估算405萬(wàn)，依法審批為公開(kāi)招標(biāo)。待施工圖設(shè)計(jì)完成后，發(fā)現(xiàn)施工圖預(yù)算只有396萬(wàn)，低于400萬(wàn)，建設(shè)單位可以依法向原審批部門(mén)重新辦理核準(zhǔn)手續(xù)，申請(qǐng)不招標(biāo)。
需要注意的一個(gè)問(wèn)題是：建設(shè)單位不可以惡意利用這個(gè)條款達(dá)到規(guī)避招標(biāo)的目的。
例：某政府投資項(xiàng)目，投資估算460萬(wàn)，依法審批為公開(kāi)招標(biāo)，建設(shè)單位為了達(dá)到不招標(biāo)的目的，故意讓設(shè)計(jì)單位施工圖留缺項(xiàng)或留缺陷，讓施工圖預(yù)算達(dá)不到400萬(wàn)，待通過(guò)非招標(biāo)方式采購(gòu)后通過(guò)設(shè)計(jì)變更，讓結(jié)算價(jià)完全超越合同價(jià)。這是必須嚴(yán)格禁止的行為。
二、招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式不需要報(bào)報(bào)項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門(mén)審批、核準(zhǔn)的
因無(wú)須批準(zhǔn)，因此，筆者認(rèn)為，該項(xiàng)目合同估算價(jià)是否達(dá)到依法必須招標(biāo)的規(guī)模應(yīng)當(dāng)以采購(gòu)該項(xiàng)目所處的階段對(duì)應(yīng)的金額為依據(jù)，甚至也可以用最高限價(jià)作為合同估算價(jià)。
