招標(biāo)與投標(biāo)，是對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。招標(biāo)采購戰(zhàn)略的智慧得以實現(xiàn)的前提條件，是投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)，進(jìn)行競爭，且競爭程度越激烈，招標(biāo)人優(yōu)化實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果的程度就越高。故此，投標(biāo)競爭是招標(biāo)優(yōu)化實現(xiàn)采購結(jié)果的基礎(chǔ)。對應(yīng)的，串通投標(biāo)，即投標(biāo)人間私下協(xié)商既得利益和中標(biāo)人，不競爭，是對招標(biāo)投標(biāo)的對抗，這種對抗的實質(zhì)，打破了招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制的初衷，使優(yōu)化實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果的思想落空。故此，無論是招標(biāo)人還是招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)，都應(yīng)研究串通投標(biāo)機(jī)理，進(jìn)而有針對性的對其予以防范或打擊。那么，投標(biāo)人為什么要串通投標(biāo)呢？當(dāng)然是中標(biāo)利益使然。實際上，從博弈視角看，串通投標(biāo)是投標(biāo)人獲取中標(biāo)收益的最佳方法，但卻是一種違反市場交易秩序的違法方法。
[串通投標(biāo)的笑話] 2004年8月，某市投資8000萬元興建一座公共衛(wèi)生應(yīng)急處置中心，包括病毒檢測、P3實驗室、同位素放射、醫(yī)技、病房和學(xué)術(shù)交流等建筑和配套設(shè)備設(shè)施。該項目招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)方法為綜合評分法。其中，評標(biāo)基準(zhǔn)價為有效投標(biāo)的報價算術(shù)平均值，然后計算投標(biāo)報價與評標(biāo)基準(zhǔn)價的偏差率，報價偏差率確定投標(biāo)人的報價得分。規(guī)定報價偏差率在[0，-1%]的得100分，在此基礎(chǔ)上，每高出一個百分點扣4分，每低一個百分點扣2分。例如，報價偏差率在（-1%，-2%]間的，得98分，在（0,+1%]間的，得96分等。
該項目一共有七個投標(biāo)人在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間前遞交了投標(biāo)文件。開標(biāo)時，出現(xiàn)一個讓人驚訝不已的現(xiàn)象，七個投標(biāo)人的報價得分，有兩個報價得了100分，三個報價得了99分，兩個報價得了98分。招標(biāo)人曾懷疑七個投標(biāo)人是串通投標(biāo)，還專門組織評標(biāo)委員會對七家投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行審查，沒有發(fā)現(xiàn)串通投標(biāo)的任何蛛絲馬跡，只能依法完成評標(biāo)報告，推薦合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人對評標(biāo)結(jié)果公示后，投標(biāo)人及其利害關(guān)系人沒有提出異議和投訴，于是確定排名第一的中標(biāo)候選人中標(biāo)，并與其簽訂了書面合同。
該項目投標(biāo)報價過于集中，讓人懷疑是串通投標(biāo)但苦于一直沒有證據(jù)，直到該項目宣布中標(biāo)結(jié)果大約兩年，項目建設(shè)完成以后，我的一位施工單位朋友給我講述該項目投標(biāo)中的傳聞，才使我間接明了投標(biāo)人的一些私下規(guī)則，也明了為什么串通投標(biāo)案件查處難。
那時，我正在一個工程項目上任建設(shè)項目顧問辦公室的主任。有一天，施工單位我熟識的一位副總經(jīng)理來工地檢查工作，我們一起在食堂吃完飯后去散步，他想就如何提高中標(biāo)率與我探討。我向他介紹應(yīng)怎樣學(xué)習(xí)招標(biāo)文件，怎樣響應(yīng)招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求和條件，怎樣制訂博弈策略進(jìn)行投標(biāo)競爭。說著說著，他打斷了我的話：“毛博士，您說的這些方法沒有用，實際投標(biāo)不是這樣投的。”我一愣，問他：“那你們實際是怎樣投的標(biāo)��？”他說：“我們總組織投標(biāo)的人都認(rèn)識，我們有我們自己的投標(biāo)規(guī)則。”話頭挑起了，這正是我這些年最關(guān)心的地方。我問他：“你們自己還有規(guī)則，什么規(guī)則啊？”見我感興趣，他問我：“我給你舉個例子，您知道咱們市公共衛(wèi)生應(yīng)急處置中心那個項目嗎？”我說：“知道啊。”他接著問我：“您知道那個項目是怎么投的標(biāo)嗎？”我說：“不知道，您知道？”他說：“這個項目的投標(biāo)，坊間傳說為一大笑話呢！”為向我解釋投標(biāo)人自己的投標(biāo)規(guī)則，他把其聽聞的投標(biāo)笑話對我進(jìn)行了回放，說：“這個項目，據(jù)說開標(biāo)前一天晚上，參與投標(biāo)的趙總給其他各投標(biāo)主管老總打電話，說我們碰一碰�。俊彼又f：“這是第一步，因為都認(rèn)識。當(dāng)然，其他老總可以來碰，可以不來。但不來的必須聲明，以便下一次投標(biāo)還可以繼續(xù)合作�！�
他說，這個項目趙總打完電話后，在約定的時間內(nèi)，其他投標(biāo)人的老總都到了約定的喝茶地點。趙總牽頭主持，問一個投標(biāo)人老總：“錢總，您們這一次找的誰呀？”大家都心照不宣，錢總回答到：“找的行政一把手�！壁w總接著問：“孫總，你們找的誰呀？”孫總接話：“我找的黨委副書記。”趙總繼續(xù)問其他老總后，發(fā)現(xiàn)大家找的都是領(lǐng)導(dǎo)班子成員，要么是行政一二把手，要么是黨委、紀(jì)委負(fù)責(zé)人。最次的，找的是工會主席。
我問王總：“他們上來先問找的誰，這不應(yīng)該是你們私下運作的機(jī)密嗎？”他說：“都是圈子內(nèi)常年投標(biāo)的人，運作方式是一樣的。這一步的目的，是看誰與招標(biāo)人的關(guān)系硬，以便決定誰中標(biāo)、誰陪標(biāo)。當(dāng)然，陪標(biāo)也不能白陪，中標(biāo)的需要給陪標(biāo)的一定費用�！蓖蹩偨又f：“結(jié)果，這個項目在這一步卡殼了，因為都是找的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，都強(qiáng)調(diào)在之前私下里做了不少工作，領(lǐng)導(dǎo)們都答應(yīng)只要投標(biāo)排在第一，一定讓其中標(biāo)�！�
見爭論了三個多小時沒有結(jié)果，有的老總著急了，說：“我得走了，我們的投標(biāo)報價還沒填上，還沒密封呢。”他這一說，立馬引得其他幾位老總也著急了，想走。這時，趙總攔住幾位老總，讓大家別走，說：“我出個主意，看大家認(rèn)可不。大家都把算出的報價說一說，再定投標(biāo)策略。我先說，我們的投標(biāo)價是5134.00萬元。”見狀，其他投標(biāo)人開始如實說自己計算的報價，有5085.00萬元的，也有5156.00萬元的，報價最高的，是5365.00萬元。趙總接著說：“這樣，咱們誰中標(biāo)也不吃虧，先把評標(biāo)基準(zhǔn)價給定下來，我建議為一個吉祥數(shù)5688.00 萬元。再反過來，推算兩個100分、三個99分、兩個98分的報價，這應(yīng)該很容易。大家對我的建議認(rèn)可不？”其他幾位老總都表示認(rèn)同。不一會兒，對應(yīng)100 分、99分和98 分的報價推算了出來。趙總讓服務(wù)員拿來七張紙和一個紙盒子，在每張紙上寫下一個報價，揉成一個紙團(tuán)放入紙盒中，再搖一搖，說：“為顯示公平，咱們按百家姓的次序抓鬮。然后，按抓到的價格投標(biāo)，編寫投標(biāo)文件去投標(biāo)。行不？”參加會議的老總對這一方法都表示認(rèn)同，依次進(jìn)行抓鬮后，并按紙上載明的價格進(jìn)行投標(biāo)。至此,我終于明了這個項目的投標(biāo)結(jié)果，為什么七個投標(biāo)人的報價得分，有兩個報價得100分，三個報價得99分，兩個報價得98分。當(dāng)然，這僅是一個坊間流傳的笑話。
這些年，我一直在反思，既然現(xiàn)行法律明確禁止投標(biāo)人的串通投標(biāo)，而且《中華人民共和國刑法》中還專門規(guī)定了“串通投標(biāo)罪”，為什么投標(biāo)人還敢于“敢冒天下之大不韙”，串通投標(biāo)呢？細(xì)思后發(fā)現(xiàn)，這當(dāng)中有文化、習(xí)俗的原因，有中標(biāo)利益的驅(qū)使，有串通投標(biāo)是私下行為，發(fā)現(xiàn)難查處更難的問題，但根本原因在于招標(biāo)人組織招標(biāo)采購“走形式、走過場”。分析如下：
1.文化習(xí)俗。首先，中國文化不排斥競爭。中國的市場自古就有，承載的就是交易與競爭。中國古社會進(jìn)入農(nóng)業(yè)時期，先民們有少量剩余產(chǎn)品可交換時，即產(chǎn)生原始市場的“物--物”交易。到一般等價物“貨幣”出現(xiàn)，市場逐漸為“自由市場”，并以袖中“手語”談交易價格，類似今天的“競爭性談判”，但其私密性高于“競爭性談判”，此時政府也開始發(fā)布“市令”，約束交易，保護(hù)買賣雙方權(quán)益。招標(biāo)投標(biāo)制度是一種泊來的交易方式，但其核心是“競爭”。
其次，中國文化講求“中庸”，即對中國人普遍影響的不極端，待人接物不偏不倚、調(diào)和折中的儒家道德標(biāo)準(zhǔn)，基礎(chǔ)是儒家“仁、義、禮、智、信”思想。這里，“仁”指愛人“能愛人即為仁”，在與他人相處時能做到融洽和諧，多設(shè)身處地為別人著想，做事為人為己；“義”指“仗義”，別人有難時出手幫人；“禮”是“示人以曲”，對他人有禮，是古代社會的典章制度和道德規(guī)范，實質(zhì)是構(gòu)建社會秩序；“智”指“知悉”，知識、智慧等；“信”指“守言”，待人處事的誠實不欺，言行一致。所以，中國文化不支持當(dāng)事人因一己私利拼得你死我活，即充分競爭，而講求“中庸”，并由此形成中國社會是人情濃厚的社會，人在社會上都有自己的圈子或群體，引導(dǎo)中國人做事考慮群體利益，“求大同存小異”，進(jìn)而使大家滿意。所以，那種要求投標(biāo)人在獲取中標(biāo)項目時，充分競爭的思想在中國文化引導(dǎo)下難實現(xiàn)，因為中國人做事講究相互商議，不走極端，這也是為什么國內(nèi)串通投標(biāo)較國際市場上普遍嚴(yán)重的深層次原因。同時，招標(biāo)投標(biāo)制度并不排斥企業(yè)間的合作與聯(lián)盟，允許投標(biāo)人聯(lián)盟，以聯(lián)合體身份投標(biāo)，但白紙黑字地簽署聯(lián)合體協(xié)議是一種聯(lián)盟方式，私下商議投標(biāo)，進(jìn)而“共謀發(fā)展”同樣也是一種聯(lián)盟方式，正如故事中那七個投標(biāo)人的做法，最后是抓鬮一樣，因為參與人都認(rèn)為是在“共謀發(fā)展”。在這一點上，法律的強(qiáng)制力顯得是那么的蒼白無力。
再次，中國文化講求個體差異，認(rèn)同不同民族、不同地域人的個體差異，講究求大同存小異，講究用時與度看待個體行為。那么，招標(biāo)投標(biāo)制度是否等同于市場競爭呢？答案是否定的！因為招標(biāo)投標(biāo)不過是市場交易的一種方式，如果不考慮社會的時與度，脫離招標(biāo)項目特點和市場供給狀況，簡單地“一刀切”，強(qiáng)制要求一些領(lǐng)域的招標(biāo)項目必須招標(biāo)，以招標(biāo)投標(biāo)取代市場交易其他方式，必然與中國文化的理念相抵觸，使法律效力打折扣，這就是為什么國內(nèi)串通投標(biāo)屢禁不止的原因，因為串通投標(biāo)是“共謀”的一種表現(xiàn)形式。
2.招標(biāo)人原因。自然競爭的法則是優(yōu)勝劣汰，是適者生存而不是慈善。招標(biāo)投標(biāo)追求的，恰是這種優(yōu)勝劣汰，經(jīng)由市場競爭推動社會進(jìn)步。首先，招標(biāo)需求代表著先進(jìn)的社會生產(chǎn)力。市場經(jīng)濟(jì)中，需求是供給的前提。這當(dāng)中，“需求”指人們“物質(zhì)和文化需求”，并非一成不變，而是隨社會進(jìn)步“日益增長”的需求，在一定程度上代表社會先進(jìn)生產(chǎn)力而不是過時或淘汰技術(shù)；其次，投標(biāo)競爭是投標(biāo)人的履約，即其技術(shù)與管理能力的競爭，因為招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則要求招標(biāo)人在招標(biāo)文件中公布評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，即在所有滿足招標(biāo)“需求”的投標(biāo)中，進(jìn)行“商品效用擇優(yōu)”，這本身就是一種“優(yōu)勝劣汰”過程。而失敗是成功之母，未中標(biāo)的投標(biāo)人為生存，適應(yīng)市場競爭，必然會研發(fā)或引進(jìn)先進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)，改進(jìn)生產(chǎn)工藝，提升其市場競爭實力，進(jìn)而推動社會生產(chǎn)力向前發(fā)展；再次，招標(biāo)投標(biāo)是國際上利用市場優(yōu)化資源配置的通行做法。無論是外國企業(yè)到中國來，還是國內(nèi)企業(yè)境外參與投標(biāo)競爭，一定程度上會發(fā)現(xiàn)其與國外企業(yè)間的差距，促使其在企業(yè)技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)品研發(fā)和人才戰(zhàn)略等方面下工夫，推動社會生產(chǎn)力向前發(fā)展。
那么，既然招標(biāo)投標(biāo)與自然法則的要求一致，是一種“優(yōu)勝劣汰”的市場競爭機(jī)制，為什么中國的投標(biāo)人不適應(yīng)而更傾向于串通投標(biāo)呢？原因在于，招標(biāo)人組織招標(biāo)時，走形式、走過場的多，真正符合自然法則“優(yōu)勝劣汰”的極少。這一方面，是因為招標(biāo)人囿于法律規(guī)定或是一些地方、部門對招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)用范圍的擴(kuò)大，不得不招標(biāo)，招標(biāo)人應(yīng)付差事，“走形式、走過場”；另一方面，市場競爭的宗旨在于優(yōu)化資源配置，但在招標(biāo)投標(biāo)中，又有多少招標(biāo)人認(rèn)真研究了招標(biāo)項目特點和需求，按市場供給狀況提出競爭因素和擇優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，組織競爭性采購呢？應(yīng)當(dāng)是少之又少！大多數(shù)招標(biāo)人以遵從法律程序性規(guī)定，“走形式、走過場”，以確定中標(biāo)人而不是以優(yōu)化實現(xiàn)招標(biāo)項目為宗旨。故此，國內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動，看似招標(biāo)人在組織投標(biāo)人競爭，實則是在組織投標(biāo)人做游戲、比關(guān)系，并非自然的“優(yōu)勝劣汰”。在這種情形下，招標(biāo)人把組織招標(biāo)投標(biāo)活動看作是在組織游戲，投標(biāo)人把參與招標(biāo)投標(biāo)活動看作是在參與游戲。游戲是以勝出為宗旨，又何須動用國家權(quán)力，即法律對一項游戲過程進(jìn)行約束呢？我想，這才是串通投標(biāo)在國內(nèi)泛濫的根本原因。
3.投標(biāo)人原因。投標(biāo)人串通投標(biāo)當(dāng)然是為了利益。即便是陪標(biāo)的，也是“與人方便與己方便”，以便在下一次需要時，其他投標(biāo)人可以陪自己的標(biāo)，進(jìn)而獲得中標(biāo)項目。實際上，招標(biāo)投標(biāo)過程中，最需要研究的是投標(biāo)人，特別是中國的投標(biāo)人在將“標(biāo)”投出的一剎那，是怎樣進(jìn)行的投標(biāo)決策，是按招標(biāo)文件要求準(zhǔn)備投標(biāo)資料，報價按成本加利潤，計算出多少就是多少么？肯定不是！因為這不是投標(biāo)競爭而是小學(xué)生按老師的要求在完成作業(yè)。故此，那種認(rèn)為投標(biāo)人是自己把自己關(guān)在一個黑箱內(nèi)，與外界決然割裂地進(jìn)行投標(biāo)，最多是一個理論假設(shè)，特別是國內(nèi)招標(biāo)項目的投標(biāo)人，因為中國的市場文化在一定意義上是關(guān)系文化，或者稱為社會關(guān)系復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，是在維護(hù)市場秩序中最需要研究的行為。那么，投標(biāo)人串通投標(biāo)對招標(biāo)人的利益有哪些傷害，對市場公平正義的秩序有哪些破壞呢？
1）招標(biāo)人損害。串通投標(biāo)對招標(biāo)人的最大損害，在于投標(biāo)人間的競爭是假象，中標(biāo)結(jié)果不是最優(yōu)結(jié)果，履約中可能出現(xiàn)：①中標(biāo)價偏高，因為中標(biāo)人組織串通投標(biāo)的宗旨是獲取超額利潤，同時需支付陪標(biāo)人一定的費用；②中標(biāo)人履約能力不滿足要求或是履約能力有欠缺，計劃的期限內(nèi)完成不了招標(biāo)項目，或是招標(biāo)項目的質(zhì)量有缺陷，招標(biāo)項目的功用得不到正常發(fā)揮；③社會不良影響，即招標(biāo)人向社會的許諾不能如期實現(xiàn)，造成不必要的社會不良影響等。
2）交易秩序破壞。串通投標(biāo)對交易秩序的破壞，在于侵害了依法投標(biāo)的投標(biāo)人權(quán)益，破壞了公平公正的市場交易秩序，是招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域一種典型的“劣幣驅(qū)逐良幣”的行為，必須對其嚴(yán)厲打擊。否則，構(gòu)建規(guī)范有序的招標(biāo)投標(biāo)市場只是停留在理想狀態(tài)，市場交易秩序會走向無序或惡性發(fā)展。
4.行政監(jiān)督原因。依法查處投標(biāo)人的串通投標(biāo)行為，是《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例賦予行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)市場秩序的一項職責(zé)。那么，為什么在實踐中，大量串通投標(biāo)行為并沒有被行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)查處而是在項目履行中或是履行結(jié)束后無意說出來的呢，這是因為投標(biāo)人參與串通投標(biāo)時，有保密潛規(guī)則，即參與串通投標(biāo)的人信守承諾，在招標(biāo)投標(biāo)過程中“打死也不說”。投標(biāo)人在這一點上的信守程度遠(yuǎn)高于遵從法律規(guī)則，因為是投標(biāo)人的約定俗成規(guī)則。但一旦中標(biāo)人開始履行合同，這種私下約定也就結(jié)束，參與串通投標(biāo)的投標(biāo)人也無需再為串通投標(biāo)行為保密，甚至有的當(dāng)事人在與朋友喝酒時，為了彰顯自己或是不服氣他人對某人的夸耀，會情不自禁的炫耀說：“他有什么能力呀！上一次在A項目投標(biāo)時，要不是我和其他幾個人陪他投標(biāo)，他根本中不了標(biāo)！” 此時留下的問題，正如我們已第12章中討論的，是招標(biāo)人如何處理中標(biāo)人，是以串通投標(biāo)為由主張中標(biāo)或合同無效嗎？當(dāng)然不是，而是以有利于實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果為原則。
那么，為什么行政監(jiān)督在查處串通投標(biāo)的問題上表現(xiàn)得蒼白無力呢？原因在于：①行政資源和權(quán)力的有限性，不允許行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)耗費大量的人力和物力，去查處投標(biāo)人的串通投標(biāo)事件；②行政監(jiān)督人員不愿主動作為，認(rèn)為“民不舉官不究”原則，即只有投標(biāo)人及其利害關(guān)系人投訴或舉報，且提供串通投標(biāo)的基本事實、有效線索和相關(guān)證明材料時，行政監(jiān)督才會受理，才會查處串通投標(biāo)。也就是說，行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)不會主動查處串通投標(biāo)事件，這與授權(quán)行政監(jiān)督的宗旨并不吻合；③收集串通投標(biāo)的證據(jù)，包括人證和物證是一件及其困難的事。一方面，參與串通投標(biāo)的人信守承諾，除非中標(biāo)人沒有兌現(xiàn)許諾的利益，否則，絕不會投訴或檢舉；另一方面，對投標(biāo)文件的相互比較，一般發(fā)現(xiàn)不了串通投標(biāo)，除非是投標(biāo)文件的編制人“腦袋讓驢踢了”，水平太差，留下了明顯的串通投標(biāo)“蛛絲馬跡”。故此，防范投標(biāo)人串通投標(biāo)的著眼點不在行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而在招標(biāo)人自己，在招標(biāo)人怎樣發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)的功用。
