1PPP的范圍界定
在財政部和發(fā)改委各自的立法進程中,均以“政府及社會資本合作(PPP)”的概念為中心。而在六部委聯(lián)合制定的《特許經(jīng)營管理辦法》中,則使用了“特許經(jīng)營(concession)”的概念。通說認為,PPP的內(nèi)涵是指政府和社會資本為提供公共服務(wù)而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長期合作伙伴關(guān)系,雙方共享利益、共擔風險,其外延相當廣泛,特許經(jīng)營只是PPP的一種模式。財政部的《操作指南》在項目運作方式上列舉了外包類的O&M(委托運營)和MC(管理合同)以及私有化類的BOO(不含移交)。發(fā)改委的《指導意見》中也將PPP項目分為經(jīng)營性的、準經(jīng)營性的和非經(jīng)營性的,其中后兩者不一定使用特許經(jīng)營模式?梢,財政部和發(fā)改委對PPP都采取了廣義理解。而六部委的《特許經(jīng)營管理辦法》第三條強調(diào),特許經(jīng)營者除了參與投資建設(shè)外,還應(yīng)在一定期限內(nèi)參與項目運營并獲得收益,在第五條列舉了BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式,由此可以推斷,外包類(不含融資)、私有化類(不含移交)和BT(不含運營)等其他PPP模式不屬于《特許經(jīng)營管理辦法》所界定的特許經(jīng)營范圍。
那么,同為推廣PPP制度的配套制度,六部委出臺的《特許經(jīng)營管理辦法》中使用特許經(jīng)營的概念意圖何在?是取代PPP的提法?還是暗示在中國PPP主要等同于特許經(jīng)營(相當于PPP狹義化)?不管如何,這種模糊PPP界限的提法讓PPP的定義更加困惑,也不利于發(fā)揮創(chuàng)造性、探索更加適合具體項目情況的PPP模式。
2PPP項目合伙人的選定方式
在項目合伙人即社會資本的選擇上,我國存在《政府采購法》和《招投標法》并行的局面。根據(jù)《招投標法》第三條的規(guī)定,在我國境內(nèi)進行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益或公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標。由于PPP項目涉及到公共服務(wù)的供給,一般關(guān)系到公共利益,因此應(yīng)進行招標。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定,政府使用財政性資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為,適用政府采購法。第二十六條規(guī)定的政府采購方式中,除了公開招標這種主要方式以外,還包括競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。這就使得PPP項目至少存在三個問題,一是《政府采購法》和《招投標法》本身的不協(xié)調(diào)問題,二是招投標法方式并不適合PPP項目的充分談判需要,三是使用者付費的PPP項目使用哪種合伙人選定方式依據(jù)不足。
第一,《政府采購法》和《招投標法》對于開標時投標人少于3個的處理不同。按照《招投標法》及配套的《工程建設(shè)項目施工招投標辦法》,投標人少于3個應(yīng)當重新招標。而《政府采購貨物和服務(wù)招投標管理辦法》對《政法采購法》作出了補充,規(guī)定招標文件沒有不合理條款、招標公告時間及程序符合規(guī)定的,經(jīng)報上級財政部門同意,可以采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購。關(guān)于兩部法律的關(guān)系問題已有很多討論,本文要提醒讀者注意的是,在PPP項目合伙人的選定上,嚴格的重新招標并不利于靈活和效率。
第二,除了國家有單獨法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的必須采取招投標方式的項目類型外,因PPP項目協(xié)議涉及到較長周期內(nèi)的利益分配、風險分擔、績效評估等復雜安排,社會資本的參與時間提前、參與程度更深,應(yīng)給與雙方充分的談判空間,招投標方式并不適應(yīng)有些PPP項目的性質(zhì)。
第三,PPP項目包含三種類型,非經(jīng)營性項目和準經(jīng)營性項目是政府付費或政府給與部分補貼的,由于使用了財政資金,可以適用《政府采購法》。而經(jīng)營性項目是以使用者付費為基礎(chǔ)的,因性質(zhì)上屬于公共服務(wù),適用《招投標法》沒有爭議,但因資金來源并非財政性資金,如果要適用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判等非招標方式則依據(jù)不足。2009年財政部發(fā)布了《政府采購非招標采購方式管理辦法》,對競爭性談判、單一來源采購和詢價等方式作出了細化,能否適用于PPP項目,目前也尚不明確。
3項目公司能否獲得土地使用權(quán)
項目公司能否獲得及如何獲得土地使用權(quán)在中國也是一個問題,這是中國特殊的土地制度帶來的。根據(jù)《土地管理法》,城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地,可以劃撥方式取得。現(xiàn)實中主要根據(jù)《劃撥用地目錄》來操作,對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目,可以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對以營利為目的,非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目,應(yīng)當以有償方式提供土地使用權(quán)。也就是說如果PPP項目是營利性的,或者非國家重點扶持的基礎(chǔ)設(shè)施項目,那么應(yīng)采用有償方式獲得土地使用權(quán),即協(xié)議出讓或招拍掛方式出讓。政府一般通過協(xié)議方式操作,但協(xié)議出讓有前置條件,并且,即使能夠采用協(xié)議出讓方式,根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》,如果在同一塊土地上有兩個以上意向用地者的,則應(yīng)采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。那么就會帶來兩個后果,一是招拍掛方式不一定能保證項目公司獲得土地使用權(quán),二是即使獲得,招拍掛方式將提高項目公司的土地使用成本,最終成本可能轉(zhuǎn)嫁到政府或使用者身上。
這一困境產(chǎn)生的根源,在于PPP項目的許可與國有土地使用權(quán)的獲得是兩條線,PPP項目合伙人的選定和國有土地使用權(quán)的出讓并不是同一個程序。項目公司如果不能獲得土地使用權(quán),比如采取租賃方式使用項目土地,一方面這會影響項目公司通過土地融資的能力,另一方面,項目土地這一重要資產(chǎn)項目公司卻沒有使用權(quán),會挫傷社會資本的積極性。國有土地制度和PPP項目如何才能更好地銜接還是一個需要探索的問題。
4PPP的性質(zhì)及糾紛解決方式
PPP項目合同的性質(zhì)問題是一個先天問題,從誕生之日起一直爭論不休。它屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)?是行政合同還是普通民事合同?界定PPP的性質(zhì)除了法律理論的完善和法律部門劃分的協(xié)調(diào)層面上的意義,更實際的是, PPP項目合同出現(xiàn)爭議,應(yīng)該使用哪種方式解決,是行政訴訟還是民事訴訟?
我們首先來回顧一下PPP的誕生原因,政府傳統(tǒng)上通過普遍約束性規(guī)定和單個強制性禁令來調(diào)節(jié)經(jīng)濟參與者的行為,隨著公私合作的深入開展和方式多樣化,政府也通過合同的方式對公共服務(wù)的提供作出安排。PPP合同強調(diào)政府和社會資本地位上的平等,必須尊重當事人意思自治,這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示,比如合同強調(diào)履約意識,對政府變更和解除合同(經(jīng)常意味著收回特許權(quán))有嚴格的限制。另一方面,政府簽訂PPP合同的目的在于公共利益,必須受到公法上依法行政原則的約束,比如,在社會資本的選擇上通常必須采用公開競爭等方式,在價格制定、服務(wù)質(zhì)量上政府享有監(jiān)督權(quán)和制裁權(quán)。發(fā)改委在《指導意見》中要求政府定位從公共產(chǎn)品的直接“提供者”轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣Y本的“合作者”以及PPP項目的“監(jiān)管者”!昂献髡摺逼厮椒ㄗ灾卧瓌t,“監(jiān)管者”強調(diào)依法行政原則,而政府通過合作和監(jiān)管最終實現(xiàn)了公共產(chǎn)品的間接提供。因此,PPP合同同時受私法自治原則和行政法原則的約束,兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)。
對于爭議解決問題,聯(lián)合國貿(mào)法會在《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目法律指南》中指出,“在多數(shù)大陸法系國家,項目協(xié)議由行政法管轄,而在另一些國家,此種協(xié)議原則上由合同法管轄,并有針對提供公共服務(wù)的政府合同而制定的特別規(guī)則作為補充。這種制度可能關(guān)系到項目協(xié)議當事方商定的爭端解決機制!辟Q(mào)法會在第七章對不同法律傳統(tǒng)的制度安排進行了描述,概括來說,在具有民法傳統(tǒng)或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中,社會資本享有的自主權(quán)服從于公共利益,政府享有一定的特權(quán),糾紛由專門受理行政事項的特別法庭專屬管轄。在普通法國家,行政合同和私人合同之間并無明確的區(qū)別,在適用法律和司法管轄上,與普通合同無異,但根據(jù)長期形成的判例法原則,政府為公共利益可以不受合同的約束,但社會資本有權(quán)得到公平補償或者調(diào)整。
財政部的《操作指南》和發(fā)改委的《通用合同指南》均以仲裁或民事訴訟作為PPP合同的爭議解決方式,六部委的《特許經(jīng)營管理辦法》并未明確規(guī)定,只是指出特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以依法提起行政復議或者行政訴訟。而根據(jù)新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋,“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內(nèi),與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議”,其中包括了“政府特許經(jīng)營協(xié)議”。那么,《特許經(jīng)營管理辦法》所稱的特許經(jīng)營和行政訴訟法上的特許經(jīng)營是否是一個概念?作為PPP框架內(nèi)的特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)采用哪種爭議解決方式?
目前,不少學者主張以民事方式解決PPP項目合同的爭議,其中一個重要的現(xiàn)實理由就是社會資本以違約為由提起民事訴訟能夠更好地得到救濟,有利于增強社會資本與政府合作的信心。其實,在現(xiàn)有法律不夠明晰的情況下,除了在PPP項目合作中因政府的具體行政行為受到侵害的必須提起行政訴訟外,應(yīng)該尊重雙方的意思自治,允許雙方在合同中約定民事訴訟或仲裁的爭議解決方式。
5PPP立法層級不足
從以上的分析和昨天的樹狀圖都可以看出,中國的PPP立法圖景非常復雜,我國行政法律、法規(guī)和各部委的規(guī)章,相互之間存在著不協(xié)調(diào)之處,中央和地方也有不同理解。雖然運用法律的位階理論可以解決一部分沖突問題,但對于具體項目來講,仍會讓參與者無所適從。
財政部和發(fā)改委各自出臺的PPP的法律文件,基本屬于指導性文件,并沒有強制遵照執(zhí)行的效力,且這些文件要受眾多法律和法規(guī)的掣肘。更為嚴重的是,中央并不存在唯一的PPP管理機構(gòu),財政部和發(fā)改委按照各自的邏輯進行規(guī)則設(shè)計,雖然大同小異,但考慮到跨地域的PPP項目需要中央的協(xié)調(diào),且PPP項目涉及到不同政府主管部門之間的協(xié)調(diào),不是一個單獨的部委可以解決的,因此,在中央成立一個專門的協(xié)調(diào)機構(gòu)實屬必要。
最后,六部委聯(lián)合發(fā)布的《特許經(jīng)營管理辦法》雖經(jīng)國務(wù)院同意,但從制定機關(guān)上來看仍是部門規(guī)章。它體現(xiàn)了相關(guān)部委對PPP的共同理解,但在PPP項目中土地使用權(quán)問題如此突出的情況下,缺少國土部門的發(fā)聲實屬遺憾。另外,業(yè)界對《特許經(jīng)營管理辦法》到底是加速了還是延緩了《特許經(jīng)營法》或者《PPP法》的出臺持懷疑態(tài)度。在PPP模式的探索階段,采用規(guī)章或法規(guī)的形式雖然能夠即時作出調(diào)整,但PPP項目一般周期長達10年以上,經(jīng)常變動的規(guī)章或法規(guī)并不利于給投資者信心。在吸取充足的經(jīng)驗后,一部統(tǒng)一的PPP法的出臺是必要的也是必然的。