PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目參與方通過簽訂一系列合同來確定和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而PPP項(xiàng)目合同是這一系列合同中最基本的合同。
什么是PPP項(xiàng)目合同呢？2014年12月2日國家發(fā)展改革委員會(huì)印發(fā)了《PPP項(xiàng)目通用合同指南》，該指南第一章總則規(guī)定：“PPP項(xiàng)目合同是指政府主體和社會(huì)資本依據(jù)《中華人民共和國合同法》及其他法律法規(guī)就政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的實(shí)施所訂立的合同文件�！彪S后12月30日，財(cái)政部印發(fā)的《PPP項(xiàng)目合同指南》的編制說明中寫道：“PPP項(xiàng)目合同是指政府方（政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)）與社會(huì)資本方（社會(huì)資本或項(xiàng)目公司）依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。”這兩份合同指南中關(guān)于PPP項(xiàng)目合同的定義基本相同，都強(qiáng)調(diào)了PPP項(xiàng)目合同是政府方與社會(huì)資本方依法就PPP項(xiàng)目實(shí)施所簽訂的合同。
一、問題提出：PPP項(xiàng)目合同的困惑
PPP項(xiàng)目合同是民事合同嗎？還是行政合同嗎？社會(huì)資本和當(dāng)?shù)卣献鞯拈L達(dá)數(shù)十年的“婚姻”之中，當(dāng)?shù)卣桓犊�、不誠信時(shí)怎么辦？有沒有辦法打贏的官司？PPP項(xiàng)目合同是什么合同，決定了有沒有辦法打贏和當(dāng)?shù)卣墓偎尽?/span>
如果PPP項(xiàng)目合同是行政合同，依法行政賠償?shù)戎荒艿秸诘鼗A(chǔ)法院打官司，在目前基層法院人財(cái)物往往受制于當(dāng)?shù)卣PP項(xiàng)目投資額少則數(shù)億、多則數(shù)百億、對(duì)當(dāng)?shù)卣绊憳O大情況下，打贏和當(dāng)?shù)卣墓偎鞠Ｍ烀！?/span>
如果PPP項(xiàng)目合同是民事合同，依法可以約定異地仲裁，當(dāng)?shù)卣揲L莫及，在當(dāng)?shù)卣黠@違約、不誠信時(shí)，和當(dāng)?shù)卣虻墓偎净旧蟿偃谖铡Ｒ坏┲俨貌脹Q生效，當(dāng)?shù)卣碗y以推脫其責(zé)任。
PPP項(xiàng)目合同是民事合同嗎？財(cái)政部發(fā)布的《中華人民共和國政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》第四十九條爭議解決方式中規(guī)定：“開展政府和社會(huì)資本合作，社會(huì)資本與實(shí)施單位就合作協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁�！眹野l(fā)展改革委員會(huì)印發(fā)的《PPP項(xiàng)目通用合同指南》使用說明中強(qiáng)調(diào)“合同各方均是平等主體，以市場機(jī)制為基礎(chǔ)監(jiān)理互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)”。由此可見，發(fā)改委在合同指南中關(guān)于PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)更強(qiáng)調(diào)其民事合同的性質(zhì)。
PPP項(xiàng)目合同是行政合同嗎？2015年4月出臺(tái)的國務(wù)院部委規(guī)章《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條規(guī)定“特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，……可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟�！睆脑撐募⺁PP項(xiàng)目中爭議解決方式可以看出PPP項(xiàng)目合同具有行政合同的屬性。
PPP項(xiàng)目合同是民事合同兼行政合同嗎？財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南》編制說明中指出：“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等職能時(shí)，與社會(huì)資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系�！�
PPP項(xiàng)目合同是什么合同如此重要，但現(xiàn)行法律和政策規(guī)定似乎相互矛盾，難以說清楚。
二、法律分析：PPP實(shí)質(zhì)是什么？
要弄清楚PPP項(xiàng)目合同是什么，首先要弄清楚PPP是什么。廣義的PPP是指政府與社會(huì)資本為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而的各種合作關(guān)系，不在本文討論之列。狹義的PPP指國家法律和政策所倡導(dǎo)的政府與社會(huì)資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系，是本文討論的PPP�？梢詮膰鴥�(nèi)主流政策看PPP的實(shí)質(zhì)：
按照財(cái)金[2014]76號(hào)規(guī)定，PPP“通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)建設(shè)運(yùn)營維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分作并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化”。
按照發(fā)改投資[2014]2724號(hào)文規(guī)定， PPP模式是“指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)及長期合作關(guān)系。”
按照財(cái)金[2015]57號(hào)文規(guī)定，示范項(xiàng)目應(yīng)該：充分引入競爭機(jī)制；財(cái)政有承受能力；物有所值；合作期限原則上不低于10年，不得采用建設(shè)-移交（BT）方式；不得通過保底承諾、回購安排等方式進(jìn)行變相融資。
綜上可見，PPP應(yīng)該符合：
（1）公益性；
（2）全周期、有經(jīng)營；
（3）物有所值；
（4）財(cái)政承受；
（5）風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、不固定回報(bào)；
（6）合理回報(bào)；
（7）績效評(píng)價(jià)；
（8）競爭性等特征，社會(huì)資本合理回報(bào)，或者通過特許經(jīng)營獲得“使用者付費(fèi)”，或者通過政府購買服務(wù)獲得“政府付費(fèi)”。
回報(bào)機(jī)制是PPP的核心機(jī)制；特許經(jīng)營及政府購買服務(wù)，是回報(bào)機(jī)制的關(guān)鍵。如何理解特許經(jīng)營及政府購買服務(wù)呢？
什么是特許經(jīng)營呢？《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：“特許經(jīng)營是指政府采用競爭方式依法授權(quán)……法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)�！碧卦S經(jīng)營的實(shí)質(zhì)是政府授予社會(huì)資本公共產(chǎn)品及服務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，社會(huì)資本據(jù)此可以直接或間接獲使用者付費(fèi)的行為。
特許經(jīng)營是行政行為。《行政訴訟法》第十二條第十一項(xiàng)規(guī)定：行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議的作為行政訴訟案件對(duì)待。最高院《關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者掐組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議”。
什么是政府購買服務(wù)？《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》規(guī)定，“政府購買服務(wù)是指通過發(fā)揮市場機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用。”財(cái)政部等《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣PPP模式的指導(dǎo)意見》中指出：“政府購買服務(wù)是政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇……社會(huì)資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)任權(quán)利關(guān)系，由社會(huì)資本提供公共服務(wù)，政府根據(jù)公共服務(wù)績效評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)資本支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，保證社會(huì)資本獲得合理收益�！闭徺I服務(wù)的實(shí)質(zhì)是社會(huì)資本提供公共服務(wù)、政府按照績效付費(fèi)的行為。
政府購買服務(wù)是民事行為。《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定�！庇纱丝梢娬少彿ㄕ{(diào)整的平等主體之間的民事契約關(guān)系�！墩少彿ā返诙䲢l規(guī)定：“政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，適用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”，“服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對(duì)象”，政府購買服務(wù)適用《政府采購法》，政府購買服務(wù)是民事行為。
可見，PPP實(shí)質(zhì)是什么，取得于PPP的回報(bào)機(jī)制。PPP是通過特許經(jīng)營獲得回報(bào)的，則PPP是行政行為；PPP是通過政府購買服務(wù)獲得回報(bào)的，PPP是民事行為；PPP是通過特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)聯(lián)合獲得回報(bào)的，則PPP是行政行為和民事行為的混合行為。
三、實(shí)證分析：PPP項(xiàng)目合同是組合合同
既然PPP實(shí)質(zhì)是根據(jù)其是特許經(jīng)營還是政府購買服務(wù)的回購機(jī)制來確定的，PPP項(xiàng)目合同是否也可以據(jù)此來確定其性質(zhì)呢？有無與PPP項(xiàng)目合同類似的合同呢？
商品房包銷合同是組合合同。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》“商品房包銷合同是指約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購買�！标P(guān)于商品房包銷合同的性質(zhì)，共有三種學(xué)說，第一種學(xué)說為代理說認(rèn)為商品房包銷合同是代理合同，第二種學(xué)說為買賣說，認(rèn)為商品房包銷合同是買賣合同，第三種學(xué)說即兩合行為說，綜合了代理說和買賣說，認(rèn)為商品房包銷合同兼具代理和買賣的混合合同。第三種兩合行為學(xué)說已成為主流學(xué)說。也就是說，包銷人銷售部商品房時(shí)，包銷合同房屋時(shí)是代理合同；包銷人未銷售完商品房時(shí)，就未銷售部分，包銷合同房屋是買賣合同。
PPP項(xiàng)目合同與商品房包銷合同很像，結(jié)合國家發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，PPP項(xiàng)目合同分三種情況：
（1）對(duì)于經(jīng)營性項(xiàng)目，政府授予特許經(jīng)營權(quán)，PPP項(xiàng)目合同是特許經(jīng)營合同，是行政合同；
（2）對(duì)于非經(jīng)營性項(xiàng)目，政府購買服務(wù)，PPP項(xiàng)目合同是政府購買服務(wù)合同，是民事合同；
（3）對(duì)于準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目，政府授權(quán)特許經(jīng)營權(quán)附加部分補(bǔ)貼（即政府購買服務(wù)），PPP項(xiàng)目合同是特許經(jīng)營合同和政府購買服務(wù)合同的混合合同，也就是行政合同和民事合同的混合合同。
也就是說，與商品房包銷合同一樣，PPP項(xiàng)目合同是組合合同，而不是一份單純的有名合同。
從財(cái)政部PPPP中心網(wǎng)站公布的41個(gè)財(cái)政部PPP示范項(xiàng)目來看，其PPP項(xiàng)目合同都可以劃分為特許經(jīng)營合同或政府購買服務(wù)合同或二者的混合（另文分析）。
可見，PPP項(xiàng)目合同是組合合同，拋開國內(nèi)現(xiàn)行法律體系，試圖為PPP創(chuàng)設(shè)一類合同是毫無必要的、不切實(shí)際的。
從實(shí)務(wù)角度，根據(jù)PPP項(xiàng)目類型，合理策劃和確定PPP項(xiàng)目合同性質(zhì)，分別設(shè)置不同的爭議解決機(jī)制，才是對(duì)社會(huì)資本的最大保護(hù)，才是政府推進(jìn)PPP的良好態(tài)度。
本文作者：汪金敏（瀛和律師機(jī)構(gòu)PPP中心主任、中國建設(shè)會(huì)計(jì)學(xué)會(huì)PPP中心副秘書長）
