隨著PPP項目實(shí)施的不斷深入，部分項目經(jīng)過合理市場測試和方案比選之后，項目的合作范圍、合作期限、合作方式，工藝流程、建設(shè)內(nèi)容、項目總投資，政府財政支出責(zé)任等邊界條件，與初始納入PPP項目庫推介時情況相比較，發(fā)生了不同程度上的調(diào)整、修正和完善。項目邊界條件清晰、準(zhǔn)確的同時，前期項目可行性論證缺失或不足，準(zhǔn)備工作不充分，決策、審核備手續(xù)不齊全，項目運(yùn)作程序不規(guī)范、后期合同再談判機(jī)制不健全等原因所引發(fā)的問題，愈發(fā)顯現(xiàn)突出。項目前期工作不完善、倉促上馬，中選社會資本后，因項目采購時邊界不清、手續(xù)不全，會出現(xiàn)項目無法融資、推進(jìn)遲緩，合同履約困難、中止或終止，直至不再采取PPP模式實(shí)施退出PPP項目庫等風(fēng)險。
因此，建立PPP項目全生命周期法律顧問制度，充分發(fā)揮法律顧問專業(yè)優(yōu)勢和智力成果，落實(shí)PPP項目從“望聞問切”發(fā)現(xiàn)問題、到“保駕護(hù)航”解決問題的專業(yè)有效法律顧問機(jī)制顯得尤為迫切。2018年12月3日無疑是一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在這一天江蘇省出臺了《關(guān)于建立全省政府和社會資本合作（PPP）項目全生命周期法律顧問制度的意見》（蘇財規(guī)〔2018〕19號）。從這一天起，江蘇的PPP市場真正從被動引導(dǎo)調(diào)整為主動作為。接之而來的《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號）、《重大行政決策程序暫行條例》（國務(wù)院令第713號）、《財政部關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》（財金〔2019〕10號）、《國家發(fā)展改革委關(guān)于依法依規(guī)加強(qiáng)PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）等一系列正面清單政策的適時出臺，也為當(dāng)前和今后一段時期內(nèi)，PPP項目如何有效推進(jìn)、規(guī)范實(shí)施、可持續(xù)發(fā)展，作出了具體規(guī)定，指明了完善方向。
程序不是擺設(shè)、細(xì)節(jié)決定成敗。江蘇推行法律顧問制度近一年來，“充分發(fā)揮法律顧問在PPP相關(guān)法律法規(guī)和政策制度等方面的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，為PPP項目全生命周期管理提供智力支持和專業(yè)服務(wù)，有效防范和化解涉及PPP管理的現(xiàn)時或潛在各類風(fēng)險”效果逐步顯現(xiàn)。在肯定執(zhí)業(yè)律師專業(yè)操守的同時，不可否認(rèn)仍有個別律所律師還在為如何出具一份恰當(dāng)?shù)腜PP項目變更事宜法律意見書奮力探索。如何出具一份邏輯清晰、說理充分、援引政策法律法規(guī)明晰的恰當(dāng)?shù)姆梢庖姇簿统蔀閳?zhí)業(yè)律師擔(dān)任PPP項目法律顧問的重要職責(zé)之一。
現(xiàn)結(jié)合在PPP項目變更事宜中的操作實(shí)踐和工作經(jīng)驗(yàn)，針對項目變更的程序，以項目是否已完成采購為節(jié)點(diǎn)，分“采購階段前提出的變更”和“采購階段后提出的變更”兩種情形，擬以操作程序和要素建議的方式，對項目所涉變更事宜進(jìn)行簡要闡述。旨在為PPP項目變更調(diào)整過程中，對容易引起困惑的普遍性的政策原理和相關(guān)程序問題提供一些便利，供參考、借鑒、探討。以期通過梳理判斷，實(shí)現(xiàn)修正完善，達(dá)到PPP項目規(guī)范持續(xù)之目的。
一、關(guān)于PPP項目變更的程序。
從項目管理程序上講，項目建議書和可行性研究報告，是為了項目立項。初步設(shè)計、實(shí)施方案，是為了項目實(shí)施。項目建議書是編制可行性研究報告的基礎(chǔ)和依據(jù)；經(jīng)審定的可行性研究報告所編制的項目初步設(shè)計或?qū)嵤┓桨�，是項目�?shí)施的依據(jù)。項目建議書、存量資產(chǎn)評估報告經(jīng)審批確定后，可以編制初步實(shí)施方案，與可行性研究同步推進(jìn)。最終實(shí)施方案需要可行性研究報告來調(diào)整確定項目的邊界條件、準(zhǔn)確參數(shù)。缺少可行性研究報告、存量資產(chǎn)評估報告會導(dǎo)致項目流程不完備，實(shí)施方案依據(jù)不充分、不準(zhǔn)確，對項目涉及的政企公眾各方都存在再談判的成本風(fēng)險，或?qū)⒅苯訉?dǎo)致項目實(shí)施失敗。
基于以上程序考慮，建議對于項目變更事宜，根據(jù)《政府投資條例》（國務(wù)院令第712號）“第九條，政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目（以下統(tǒng)稱政府投資項目），項目單位應(yīng)當(dāng)編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批。第十二條，經(jīng)投資主管部門或者其他有關(guān)部門核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據(jù)。初步設(shè)計提出的投資概算超過經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報告提出的投資估算10%的，項目單位應(yīng)當(dāng)向投資主管部門或者其他有關(guān)部門報告，投資主管部門或者其他有關(guān)部門可以要求項目單位重新報送可行性研究報告。”；《關(guān)于依法依規(guī)加強(qiáng)PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）中“（一）PPP項目涉及公共資源配置和公眾利益保障，其建設(shè)的必要性、可行性等重大事項應(yīng)由政府研究認(rèn)可。按照國務(wù)院關(guān)于“加強(qiáng)PPP項目可行性論證，合理確定項目主要內(nèi)容和投資規(guī)�！钡囊�，所有擬采用PPP模式的項目，均要開展可行性論證。通過可行性論證審查的項目，方可采用PPP模式建設(shè)實(shí)施。（二）PPP項目可行性論證既要從經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、規(guī)劃要求、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)可行性、環(huán)境影響、投融資方案、資源綜合利用以及是否有利于提升人民生活質(zhì)量等方面，對項目可行性進(jìn)行充分分析和論證，也要從政府投資必要性、政府投資方式比選、項目全生命周期成本、運(yùn)營效率、風(fēng)險管理以及是否有利于吸引社會資本參與等方面，對項目是否適宜采用PPP模式進(jìn)行分析和論證。（三）實(shí)行審批制管理的PPP項目，在可行性研究報告審批通過后，方可開展PPP實(shí)施方案審查、社會資本遴選等后續(xù)工作。實(shí)行核準(zhǔn)制的PPP項目，應(yīng)在核準(zhǔn)的同時或單獨(dú)開展可行性論證和審查。實(shí)行備案制的PPP項目，應(yīng)單獨(dú)開展可行性論證和審查”。（四）PPP項目要嚴(yán)格執(zhí)行《政府投資條例》、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》，依法依規(guī)履行審批、核準(zhǔn)、備案程序。采取政府資本金注入方式的PPP項目，按照《政府投資條例》規(guī)定，實(shí)行審批制。列入《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》的企業(yè)投資項目，按照《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》規(guī)定，實(shí)行核準(zhǔn)制。對于實(shí)行備案制的企業(yè)投資項目，擬采用PPP模式的，要嚴(yán)格論證項目可行性和PPP模式必要性。（六）實(shí)施方案、招投標(biāo)文件、合同的主要內(nèi)容應(yīng)與經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報告、核準(zhǔn)文件、備案信息保持一致。實(shí)施方案、招投標(biāo)文件、合同或建設(shè)中出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當(dāng)報請原審批、核準(zhǔn)、備案機(jī)關(guān)重新履行項目審核備程序：（1）項目建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化；（2）項目建設(shè)規(guī)模和主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生較大變化；（3）項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生較大變化；（4）項目投資規(guī)模超過批復(fù)投資的10%�！�；《重大行政決策程序暫行條例》（國務(wù)院令第713號）“第二條，縣級以上地方人民政府（以下稱決策機(jī)關(guān)）重大行政決策的作出和調(diào)整程序，適用本條例。第三條，本條例所稱重大行政決策事項（以下簡稱決策事項）包括：（一）制定有關(guān)公共服務(wù)、市場監(jiān)管、社會管理、環(huán)境保護(hù)等方面的重大公共政策和措施；（二）制定經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等方面的重要規(guī)劃；（三）制定開發(fā)利用、保護(hù)重要自然資源和文化資源的重大公共政策和措施；（四）決定在本行政區(qū)域?qū)嵤┑闹卮蠊步ㄔO(shè)項目；（五）決定對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有重大影響、涉及重大公共利益或者社會公眾切身利益的其他重大事項。法律、行政法規(guī)對本條第一款規(guī)定事項的決策程序另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第三十五條，決策執(zhí)行單位發(fā)現(xiàn)重大行政決策存在問題、客觀情況發(fā)生重大變化，或者決策執(zhí)行中發(fā)生不可抗力等嚴(yán)重影響決策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)及時向決策機(jī)關(guān)報告。第四十二條，縣級以上人民政府部門和鄉(xiāng)級人民政府重大行政決策的作出和調(diào)整程序，參照本條例規(guī)定執(zhí)行。”等政策中最恰當(dāng)條文的規(guī)定，梳理既成要素成果、提出適當(dāng)專業(yè)判斷。
二、采購階段前提出的變更情形
（一）變更事宜，是否需要履行審核備程序？
1.對于：
（1）項目建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化；
（2）項目建設(shè)規(guī)模和主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生較大變化；
（3）項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生較大變化；
（4）項目投資規(guī)模超過批復(fù)投資的10%。
導(dǎo)致原審批內(nèi)容作出重大調(diào)整的，是否重新報送了可行性研究報告？
2.原審批部門是否履行變更事項確認(rèn)或重新履行審核備程序，出具了書面批復(fù)文件？
（二）變更事宜，是否需要就相關(guān)章節(jié)修改完善PPP項目“一案兩評”？
1. 調(diào)整實(shí)施方案情況：
是否根據(jù)調(diào)整審定的可行性研究報告，就原實(shí)施方案相關(guān)章節(jié)進(jìn)行調(diào)整修改完善？
2. 調(diào)整后的實(shí)施方案，開展物有所值評價情況：
（1）是否需要專家重新進(jìn)行“物有所值”定性評價？
（2）是否已經(jīng)重新進(jìn)行“物有所值”定量評價？
（3）是否已經(jīng)財政部門和行業(yè)主管部門共同審核，明確定性、定量結(jié)果，得出“通過”評價結(jié)論，重新出具了審核通過意見？
3. 調(diào)整后的實(shí)施方案，開展財政承受能力論證情況：
（1）是否重新進(jìn)行了責(zé)任識別、支出測算、能力評估？
（2）是否已經(jīng)財政部門審核，明確所有在庫項目政府跨年度財政支出責(zé)任均在年度一般公共預(yù)算支出的10%以內(nèi)？且2019年3月7日及之后簽約落地的非污水、垃圾領(lǐng)域項目政府性基金支出責(zé)任沒有安排用于支付運(yùn)營補(bǔ)貼實(shí)際支出情況？得出“通過論證”結(jié)論，并重新出具審核通過意見？
（三）變更事宜，是否屬于決策調(diào)整范圍？
1.實(shí)施機(jī)構(gòu)是否就變更事宜提出了決策建議，報請縣級以上政府決定是否需要啟動決策調(diào)整程序？
2.對于縣級以上政府行政首長決定不需啟動決策調(diào)整程序的，縣級以上政府是否就實(shí)施機(jī)構(gòu)提出的變更事宜決策建議，出具了書面批準(zhǔn)文件？
3.對于縣級以上政府決定啟動決策調(diào)整程序的，實(shí)施機(jī)構(gòu)是否將重新編制并依據(jù)物有所值評價、財政承受能力論證結(jié)果調(diào)整后的實(shí)施方案，提經(jīng)縣級以上政府常務(wù)會議（或全體會議）討論后、經(jīng)縣級以上政府行政首長作出決定，并形成書面可查實(shí)的會議紀(jì)要？
4.對于縣級以上政府行政首長或經(jīng)縣級以上政府常務(wù)會議（或全體會議）討論后作出決定的，縣級以上政府是否另行對調(diào)整后的實(shí)施方案及修正案出具了審核通過的批準(zhǔn)文件？
（四）變更事宜，是否與財政部PPP綜合信息平臺信息填報、資料更新同步？平臺信息是否與實(shí)際實(shí)施階段對應(yīng)，即時、適時充分公開？
三、采購階段后提出的變更情形
由于采購后變更相對于采購前變更提出的情形不一，無法展開具體分析，只能一案一議。
針對共性問題，在此除了判斷“一、采購階段前提出的變更情形”外，建議重點(diǎn)判斷：該變更事宜，是否會導(dǎo)致項目原合作失敗，重新開展政府采購活動？此外，還應(yīng)根據(jù)《政府采購法》“第四十九條，政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。第五十條，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同�！�；最高院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號）第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除�！�；《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形�！�；《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕42號）“（八）健全財政管理制度。開展財政承受能力論證，統(tǒng)籌評估和控制項目的財政支出責(zé)任，促進(jìn)中長期財政可持續(xù)發(fā)展。建立完善公共服務(wù)成本財政管理和會計制度，創(chuàng)新資源組合開發(fā)模式，針對政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助等不同支付機(jī)制，將項目涉及的運(yùn)營補(bǔ)貼、經(jīng)營收費(fèi)權(quán)和其他支付對價等，按照國家統(tǒng)一的會計制度進(jìn)行核算，納入年度預(yù)算、中期財政規(guī)劃，在政府財務(wù)報告中進(jìn)行反映和管理，并向本級人大或其常委會報告�！钡日咧凶钋‘�(dāng)條文的規(guī)定，梳理既成要素成果、提出適當(dāng)專業(yè)判斷。
（一）變更事宜，是否對招選社會資本時的招標(biāo)文件確定的事項和中標(biāo)人投標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)性修改？
1.沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性修改事實(shí)的：
（1）是否就變更事宜，已經(jīng)依據(jù)合同約定條款執(zhí)行？
（2）對于變更事宜，合同中無約定條款的，是否已通過協(xié)商談判加以明確，簽訂了補(bǔ)充合同？
2.發(fā)生了實(shí)質(zhì)性修改事實(shí)的，如果簽訂了補(bǔ)充合同，則補(bǔ)充合同為新要約。在判斷“1”的同時，還應(yīng)視情況分別判斷新要約是否有效：
（1）對于合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，財政部門是否啟動財政監(jiān)督程序？出具的書面財政監(jiān)督成果中是否明確了相關(guān)事宜？
（2）對于合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，當(dāng)事人是否提出請求？有管轄權(quán)的法院是否依據(jù)情勢變更原則進(jìn)行司法判定？出具的書面司法判定中是否明確了相關(guān)事宜？
（二）變更事宜在項目合作范圍內(nèi)，招選社會資本時，項目批復(fù)的項目建議書、可行性研究報告，編制的政府采購文件，深度是否滿足法定工程招標(biāo)條件？中選的社會資本或依法設(shè)立的項目公司，是否需要按照規(guī)定，就變更所涉工程，依法開展招投標(biāo)活動？
（三）是否就變更事宜，調(diào)整政府跨年度財政支出責(zé)任，納入中（長）期財政規(guī)劃，經(jīng)縣級以上政府批準(zhǔn)并出具了書面決定文件？
（四）是否就變更事宜，調(diào)整政府財政支出責(zé)任，在縣級以上政府同意后經(jīng)縣級以上人大或其常委會審議批準(zhǔn)通過，納入部門預(yù)算，并出具了書面決定文件？
推廣PPP模式，充分發(fā)揮市場機(jī)制作用，可以提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率。優(yōu)良的PPP項目，提供優(yōu)質(zhì)高效的社會公共服務(wù)，可以提升廣大人民群眾的幸福指數(shù)。運(yùn)用PPP模式，改革創(chuàng)新公共服務(wù)供給機(jī)制，需要社會各界的理解和配合，更需要PPP相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的執(zhí)中守正和智力成果。法律意見書作為項目推進(jìn)過程中查遺補(bǔ)漏的工具，發(fā)現(xiàn)問題不是目的，規(guī)范完善才是根本。抓住關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)、關(guān)鍵條款、關(guān)鍵程序，堅持履約規(guī)范、爭議規(guī)范、程序規(guī)范，亡羊補(bǔ)牢，始終不晚。
堅持PPP初心，與PPP砥礪前行。衷心希望大家都能成為PPP戰(zhàn)線上的行家里手，為PPP項目全生命周期的規(guī)范前行保駕護(hù)航。
作者：
吳鋒：江蘇財政系統(tǒng)工作人員
朱靜：江蘇義行律師事務(wù)所主任
