一、什么是合法的建設工程項目總承包分包？
《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）第二十四條規(guī)定“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”第二十九條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成�！�
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招投標法》”）第三十條的規(guī)定“投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。”第四十八條規(guī)定“中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包�！�
《住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號，以下簡稱“《推進工程總承包發(fā)展的若干意見》”）規(guī)定“（二）工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目的設計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的承包方式。工程總承包一般采用設計—采購—施工總承包或者設計—施工總承包模式。” “（九）工程總承包項目的分包。工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行實施設計和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質(zhì)的企業(yè)。僅具有設計資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應施工資質(zhì)的企業(yè)。僅具有施工資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業(yè)務依法分包給具有相應設計資質(zhì)的企業(yè)。（十）工程總承包項目嚴禁轉(zhuǎn)包和違法分包。工程總承包企業(yè)應當加強對分包的管理，不得將工程總承包項目轉(zhuǎn)包，也不得將工程總承包項目中設計和施工業(yè)務一并或者分別分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施設計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設計業(yè)務分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務分包給其他單位�！�
根據(jù)上述規(guī)定，總承包分包是指總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，合法的總承包分包需要符合以下規(guī)定：
1. 按照總承包合同約定或者經(jīng)建設單位同意；
2. 施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，可以將部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成；
3. 工程總承包的，工程總承包單位自行實施設計的，應當將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應施工資質(zhì)的企業(yè)，而不得將工程總承包項目工程主體部分的設計業(yè)務分包給其他單位。工程總承包單位自行實施施工的，應當將工程總承包項目中的設計業(yè)務依法分包給具有相應設計資質(zhì)的企業(yè)，而不得將工程總承包項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務分包給其他單位。
二、總承包分包是否需要招標？
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“《招投標法實施條例》”）第29條規(guī)定“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關(guān)的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標�！�
《推進工程總承包發(fā)展的若干意見》第二條第（九）款規(guī)定“工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行實施設計和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質(zhì)的企業(yè)�！�
《國務院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）第三條第（三）款規(guī)定“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務�！�
根據(jù)上述規(guī)定，《招投標法實施條例》僅規(guī)定“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標”，而并未規(guī)定總承包分包必須招標，同時，在上述工程總承包的相關(guān)規(guī)定中進一步明確了“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務”。我們認為，除以暫估價[1]形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務外，總承包分包可以直接發(fā)包，不需要再次招標。
與此同時，來自司法實務的生效判例也從側(cè)面印證了上述分析結(jié)論。湖北省高級人民法院就武漢地質(zhì)勘察基礎工程有限公司與福建中森建設有限公司湖北分公司、福建中森建設有限公司建設工程施工合同糾紛案[2]做出生效判決。關(guān)于涉案基礎工程專業(yè)分包合同的效力問題，湖北省高級人民法院認為：“工程總承包在涉及社會公共安全等情形時，應當按照《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定進行招投標。但工程分包法律并未明示必須經(jīng)過招投標。由于工程總承包已經(jīng)包含了分包部分，在工程總承包已設置招標投標制度的情況下，工程質(zhì)量和經(jīng)濟效益等相關(guān)法益已得到保障，分包部分無須再次進行招投標，故武漢地質(zhì)公司主張分包未招投標而無效的理由不能成立�！�
三、PPP項目“兩標并一標”模式下的總承包方式應用障礙和總承包分包法律適用的兩難困境
1. PPP項目“兩標并一標”模式下總承包方式應用的障礙
《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；”（以下簡稱“兩標并一標”）。
上述“兩標并一標”的規(guī)定在PPP項目中被廣泛應用，且大部分PPP項目如文首提出的案例一樣，由中標社會資本聯(lián)合體中具備施工資質(zhì)和能力的施工方直接簽訂工程總承包合同或包含貨物供應的施工總承包合同，但事實上僅具備施工資質(zhì)和能力的施工單位并不具備“自行”生產(chǎn)貨物、提供設計的能力，如果嚴格理解“兩標并一標”中“自行”的要求，中標社會資本中的施工單位適用“兩標并一標”條款直接簽訂工程總承包合同或包含貨物供應的施工總承包合同本身就存在法律適用的障礙。
2. PPP項目的“兩標并一標”模式下總承包分包法律適用的兩難困境
即使在寬泛（“自行”寬泛理解為“具備法定資質(zhì)”即可）理解“兩標并一標”規(guī)定的情況下，就回到了文首提出的問題，中標社會資本中的施工單位直接簽訂了工程總承包合同，是否就可以直接適用總承包分包的相關(guān)規(guī)定，僅就暫估價部分的分包進行招標？而且其事實上不具備“自行”生產(chǎn)或提供的貨物和設計部分是否還需要通過招標方式進行分包呢？
由于暫估價的概念通常出現(xiàn)在清單招標的項目中，而大部分PPP項目在招選社會資本時前期工作并未完全完成，甚至只是做到可研階段，所以PPP項目在采購社會資本階段通常不會考慮設置暫估價，因此如果僅要求總承包單位對暫估價部分的分包進行招標，而該部分設計和服務并未在PPP項目采購社會資本階段進行競價，則放大了總承包商直接分包的權(quán)力，可能會導致工程整體投資失控，這并不符合總承包單位分包規(guī)定的立法本意；反正，如果要求總承包單位對于其無法“自行”提供或生產(chǎn)的設計和貨物一攬子進行分包的二次招標，而該部分設計和服務已經(jīng)在PPP項目采購社會資本階段進行了競價，無疑也是程序的浪費。
四、我們的建議
我們認為，導致PPP項目“兩標并一標”模式下的總承包方式應用障礙和分包要求的兩難困境的根本原因在于 “兩標并一標”的規(guī)定割裂了招標程序和競價的內(nèi)在邏輯和關(guān)系，參考總承包單位進行分包的相關(guān)法律規(guī)定僅要求對暫估價部分進行招標，該等條件同樣明確指向是否在選擇總承包單位時已經(jīng)進行了充分的價格競爭。因此，對于PPP項目中的建設工程，在項目公司發(fā)包和總承包單位分包兩個層面是否還需要另行招標，也應當以該等工程、貨物或服務在是否已在PPP項目社會資本采購階段進行競價為主要考慮因素。而目前“兩標并一標”的規(guī)定（1）限定了“招標”的形式，而“招標”僅是競爭的采購方式之一，政府采購法中規(guī)定的其它方式也可以形成充分的競爭；（2）規(guī)定“自行”實施，而“自行”的理解存在嚴格或?qū)挿褐疇帲蟛糠种袠松鐣Y本并不具備完全“自行”建設、生產(chǎn)或者提供全部項目工程、貨物或服務的能力，如果嚴格理解就會排除大部分項目中工程總承包或含貨物供應的施工總承包的適用，即使寬泛理解也會給雖然具備相關(guān)法定資質(zhì)，但并不具備“自行”建設、生產(chǎn)或者提供全部項目工程、貨物或服務的能力的總承包單位直接分包帶來合規(guī)性風險。
因此，我們建議將適用于PPP項目的“兩標并一標”的規(guī)定修訂為：“在涉及工程建設、貨物供應或服務外包的PPP項目中，PPP項目社會資本采購階段已競價的工程、貨物或服務，在依據(jù)政府采購法選定的社會資本具備相應法定資質(zhì)時，可以不再進行招標。”該等修訂立足于PPP項目中工程、貨物或服務是否已在PPP項目社會資本采購階段進行競價，對于已經(jīng)進行競價的部分，具備相應法定資質(zhì)社會資本可以直接承攬，且作為總承包單位的情況下可以不再招標，直接發(fā)包。
[1].《招投標法實施條例》第29條規(guī)定：“前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。
《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）2.0.19的規(guī)定，暫估價是指招標人在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價以及專業(yè)工程的金額。
[2]. 詳細案情及判決結(jié)果見“(2014)鄂民一初字第00015號”判決書。生效判決詳見依據(jù)見湖北省高級人民法院（2017）鄂執(zhí)22號執(zhí)行裁定書。
