一、
近期材料價格大幅上漲,如何合理維護雙方利益?(從上策到下策)
1、合同為大,有約定按約定;
2、合同無約,協(xié)商簽署補充協(xié)議;
3、協(xié)商不成,可參考行政主管部門發(fā)布的調(diào)差文件;
4、參考有異,可申請建設(shè)行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或其他第三方進行調(diào)解;
5、調(diào)解不成,可采取爭議評審;
6、萬不得已,應(yīng)采取仲裁或訴訟。
備注:根據(jù)廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳2018年8月28日發(fā)布的《廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于加強建筑工程材料價格風(fēng)險管控的指導(dǎo)意見》(粵建市函〔2018〕2058號),價格波動異常,超出發(fā)承包雙方按以往經(jīng)驗所能預(yù)見與避免的范圍和承擔(dān)的風(fēng)險的,可參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013第9.8.2條原則,重新協(xié)商合同價款調(diào)整方法,依據(jù)“粵建市函〔2020〕28號文”意見,疫情防控期間,材料價格上漲幅度超出5%以外時,對超出5%以外的部分進行調(diào)價。
二、
事前要規(guī)劃,重在合約(合同約定,保險轉(zhuǎn)嫁);
事中要面對,敢于分擔(dān)(公平合理,合作共贏);
事后要總結(jié),汲取教訓(xùn)(加強管控,減少糾紛)。
三、
建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》(中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16號)中,有如下規(guī)定:
第三條 建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下,由市場競爭形成。工程發(fā)承包計價應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則。
第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價款時,應(yīng)當(dāng)考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響。
四、
2019年12月住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》,自2020年3月1日起施行。
該《辦法》明確規(guī)定,主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分,風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)。
第十五條 建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理,合理分擔(dān)風(fēng)險
建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括:
(一)主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;
(二)因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化;
(三)不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化;
(四)因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化;
(五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。
具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。應(yīng)當(dāng)鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力。
五、
根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百三十三條 【情勢變更】,合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的,受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商;
在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同。
對照分析:
1.鋼材價格上漲并不屬于雙方訂立合同時不可預(yù)見的情況。鋼材價格從來就是波動的,有漲有跌是一般市場規(guī)律作用的結(jié)果。
2.鋼材價格的變化并不足以構(gòu)成客觀情況的重大變化,主要看金額所占的合同或者投資的比例。
六、
情理法理,孰輕孰重,
角度不同,看法各異。
兩利相權(quán)取其重 ,兩害相權(quán)取其輕
面對材料上漲,是違約止損還是協(xié)商前行?
聚焦目標(biāo)才能統(tǒng)一思想,統(tǒng)籌兼顧方可互利共贏。
讓市場主體“法無禁止即可為”,讓政府部門“法無授權(quán)不可為”,
讓市場唱“主角”,最大限度的激發(fā)市場的“活力”和“創(chuàng)造力”,
通過雙方協(xié)商,意思自治,達到一起面對材料上漲的風(fēng)險,共渡難關(guān),奏響造價改革的沖鋒號角。