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《中華人民共和國政府采購法》第三條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。根據(jù)此項法律規(guī)定可知，公平原則要求政府采購活動中，采購人提供給所有潛在投標(biāo)人均等的采購條件和采購要求，給予所有潛在投標(biāo)人公平同等的競爭機會，而不得利用非法手段限制、剝奪其公平競爭的機會，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，不得量身定制采購條件或評審條件區(qū)別對待。采購人制定的采購文件應(yīng)當(dāng)公平公正，其中設(shè)定的投標(biāo)人資格條件、評審標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合招標(biāo)項目的具體特點和實際需要，必須與實施采購項目、滿足采購需求具有關(guān)聯(lián)性、必要性、合理性，為實施招標(biāo)項目所必需，而不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。根據(jù)《政府采購法實施條例》第二十條規(guī)定：采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：

（一）就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息；

（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；

（三）采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品；

（四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件；

（五）對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn)；

（六）限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌或者供應(yīng)商；

（七）非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地；

（八）以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

雖然法律法規(guī)、規(guī)范性文件對保證供應(yīng)商公平參與政府采購活動、促進供應(yīng)商的充分競爭作出禁止性規(guī)定，但在具體的采購活動中，公平競爭所倡導(dǎo)的“降低門檻”與采購人所期望的“高要求”之間往往存在矛盾；各種表現(xiàn)形式的“設(shè)門檻”行為，也給從業(yè)人員帶來困擾。經(jīng)過檢索得出財政部發(fā)布的涉及招標(biāo)文件以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇涉及21條公告，如1380號公告中，投訴人訴稱，招標(biāo)文件評審因素涉嫌差別待遇或者歧視待遇；招標(biāo)文件部件進口先進性與技術(shù)參數(shù)的要求不對應(yīng)；招標(biāo)文件評審因素具有傾向性。財政部調(diào)查認(rèn)定投訴事項成立，責(zé)令采購人重新開展采購活動。責(zé)令采購人、代理機構(gòu)就以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇以及招標(biāo)文件編制不規(guī)范的問題限期改正。

此外，財政部分別于2017年與2019年發(fā)布兩批共計20件指導(dǎo)性案例，其中有6件涉及差別歧視待遇問題。于2020年再次公布一批指導(dǎo)性案例，其中涉及到差別歧視待遇的有3件。由于2019年、2020年案件的查閱途徑變更，因而未直接顯示網(wǎng)址。下面為檢索32件指導(dǎo)案例中整理出的9件涉及差別待遇歧視待遇的指導(dǎo)案件，以此為基礎(chǔ)，加以中國裁判文書網(wǎng)關(guān)鍵詞檢索的典型案例結(jié)果，其余匯總的典型相關(guān)案件附于文章結(jié)尾的形式，分類列舉分析采購人在政府采購不同階段的常見情形，明確差別歧視待遇的內(nèi)涵，厘清差別歧視待遇與否的邊界。

一、具體差別歧視待遇情形分類

（一）將特定金額或為特定主體服務(wù)的業(yè)績作為資格要求或評審因素

在財政部公布的指導(dǎo)案例四號XX物業(yè)消防運行服務(wù)項目舉報案中，案涉項目招標(biāo)公告的“供應(yīng)商資質(zhì)要求”規(guī)定了供應(yīng)商“自2013年至2015年須具有1個（含）以上合同金額在100萬元（含）以上物業(yè)管理服務(wù)”業(yè)績的內(nèi)容，投標(biāo)人認(rèn)為此種規(guī)定屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的情形。財政部在處理意見中表明，雖然合同金額的限定不是直接對企業(yè)規(guī)模的限定，但由于合同金額與營業(yè)收入直接相關(guān)，本項目招標(biāo)公告中有關(guān)供應(yīng)商特定金額合同業(yè)績條件的設(shè)置，實質(zhì)是對中小企業(yè)營業(yè)收入的限制，構(gòu)成對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。在指導(dǎo)案例十七號A單位辦公樓物業(yè)管理服務(wù)項目投訴案中，案涉招標(biāo)文件“評分標(biāo)準(zhǔn)”中序號2“物質(zhì)裝備計劃”要求，“同類型管理業(yè)績：最高得6分。管理同類項目合同金額100萬以上一個得2分；管理同類型項目合同金額150萬元以上一個得3分，構(gòu)成以不合理條件限制或者排除潛在供應(yīng)商的情形。

在實踐中，采購人和代理機構(gòu)有多種方式考察投標(biāo)人履約能力，將特定金額的合同業(yè)績設(shè)定成資格條件并非是唯一不可替代的方式。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。業(yè)績可以作為評審因素，但特定金額的業(yè)績限制了中小企業(yè)，不能作為評審因素。值得注意的是，依據(jù)財政部發(fā)布的公告可得，此項要求不存在特殊情況，采購文件一律不得將特定金額的合同業(yè)績設(shè)置為供應(yīng)商資格條件或評審因素，而不是根據(jù)同項目設(shè)置特定金額合同業(yè)績是否對某一項目的采購結(jié)果產(chǎn)生影響，從而認(rèn)定該項目中設(shè)置特定金額合同業(yè)績是否違法。

進一步探討此種現(xiàn)象的產(chǎn)生原因，與采購人希望采購大規(guī)模企業(yè)的貨物或服務(wù)的固有思維一樣，采購人希望投標(biāo)人具有與自己所需的業(yè)務(wù)有相似服務(wù)業(yè)績。因此，在招標(biāo)文件中常將為特定主體服務(wù)的業(yè)績設(shè)為評審因素，甚至是將相關(guān)業(yè)績限定為政府采購業(yè)績。在財政部發(fā)布的指導(dǎo)案例十二號Z歌劇院舞美燈光設(shè)備采購項目舉報案中，案涉招標(biāo)文件將H公司生產(chǎn)的產(chǎn)品“H—1400”作為唯一指定品牌及型號，技術(shù)參數(shù)按“H—1400”技術(shù)規(guī)格設(shè)定，具有明顯傾向性；且招標(biāo)文件設(shè)置20分的“用戶反饋意見”的評審因素，經(jīng)查，評審因素“用戶反饋意見”要求，“投標(biāo)方提供合作并服務(wù)于W部直屬院團舞臺設(shè)備的售后維護保養(yǎng)的用戶反饋意見”，必須對投標(biāo)方作出“滿意”或者“優(yōu)秀”的評價，而W部直屬院團的舞臺設(shè)備與其他院團的舞臺設(shè)備沒有實質(zhì)區(qū)別，因此上述評審因素構(gòu)成以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

采購人以特定的行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績和獎項作為中標(biāo)、成交條件或加分條件, 將會限制或排斥特定行政區(qū)域和特定行業(yè)之外的潛在供應(yīng)商。如將某省的業(yè)績或從事過某行業(yè)的業(yè)績作為資格條件或者加分因素。但采購人在實踐中對于供應(yīng)商資格所作出的業(yè)績要求, 并不能“一刀切”地認(rèn)定為“特定行業(yè)的業(yè)績”而禁止, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體項目的特點給予區(qū)別對待。財政部曾在《〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉釋義》中指出，對“特定行業(yè)業(yè)績”的理解和適用應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體項目的特點給予區(qū)別對待。由于此釋義非法律解釋，且該條款的內(nèi)容設(shè)置較早，沒有法定的解釋條款，因此在實踐過程中，當(dāng)供應(yīng)商依據(jù)此條款對采購項目特別是專業(yè)性較強采購項目的合理要求提出質(zhì)疑、投訴時，造成基層財政部門在具體執(zhí)行過程中容易出現(xiàn)矯枉過正的情況，凡是業(yè)績、獎項中含有行業(yè)性質(zhì)的都不允許，給相關(guān)采購人，特別是專業(yè)性較強的采購單位帶來困擾，同時也背離了該條款防止采購人設(shè)定不合理的業(yè)績、獎項限制公平競爭的設(shè)置初衷。因此我們認(rèn)定，一是采購項目需要供應(yīng)商具有類似業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件的, 可以設(shè)置全國性的非特定行業(yè)的類似業(yè)績或獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件。二是可以從項目本身具有的技術(shù)管理特點和實際需要, 對供應(yīng)商提出類似業(yè)績要求作為資格條件或者評審加分標(biāo)準(zhǔn)。

（二）將經(jīng)營年限作為評審因素

在財政部發(fā)布的指導(dǎo)案例18號D大學(xué)校園網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施改造更新工程項目舉報案中，案涉招標(biāo)文件要求“交換機生產(chǎn)廠商通過CMMI4級或以上國內(nèi)認(rèn)證且實踐不少于3年”，將供應(yīng)商年限作為評審因素，這個要求實質(zhì)上是將新生企業(yè)排除在政府采購范圍內(nèi)。暫且不說新成立的中小企業(yè)，具有充分行業(yè)經(jīng)驗但因并購重組而設(shè)立的新企業(yè)也會因此排除在外，無法公平競爭，極具不合理性。

此外，實踐中還有部分關(guān)于企業(yè)經(jīng)營年限的隱蔽性規(guī)定，比如要求項目負(fù)責(zé)人具有多年以上的管理經(jīng)驗并同時出具相關(guān)的證明亦值得關(guān)注。比如在某一案件中，招標(biāo)文件中標(biāo)明“項目負(fù)責(zé)人有五年的管理經(jīng)驗，評分依據(jù)為出具項目負(fù)責(zé)人在投標(biāo)企業(yè)連續(xù)繳納的五年社保明細(xì)”。那么也就帶來的疑問，文件為何要求項目負(fù)責(zé)人出具繳納五年社保的證明，并且還要求是在投標(biāo)企業(yè)所繳納的社保證明。原因很簡單，在實踐中，要滿足這個加分項，投標(biāo)企業(yè)首先應(yīng)該是一家成立五年以上的企業(yè)才有可能為員工繳納五年以上的社保，剛成立的企業(yè)或者成立時間不足五年的，無法提供連續(xù)繳納的五年社保明細(xì)，此加分項就是變相通過項目負(fù)責(zé)人的社保年限來對小微企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。

但在案件檢索的過程中發(fā)現(xiàn)，并非提到年限的招標(biāo)要求均可視為是對企業(yè)經(jīng)營年限的要求，均是歧視新上市企業(yè)。如（2019）瓊02行終96號中的案涉招標(biāo)文件中24小時動態(tài)血壓分析系統(tǒng)主要功能及技術(shù)參數(shù)載明：“23.出眾的性價比及長達(dá)10余年的國內(nèi)外市場發(fā)展，擁有國內(nèi)外市場覆蓋率最廣大的客戶群體。”因該參數(shù)設(shè)置并未指向特定供應(yīng)商，符合該項要求的品牌有多家，不是獨家功能及技術(shù)要求，也并非特定要求經(jīng)營年限，并且法院認(rèn)為采購人出于特定的采購目的，對采購產(chǎn)品專業(yè)性要求較高，該項參數(shù)要求屬于對產(chǎn)品的性價比、市場成熟度的要求，不存在違反法律法規(guī)的情形。

因本文以討論屬于差別歧視待遇情形為主題，而此種限制經(jīng)營年限的歧視情形對剛上市的中小企業(yè)產(chǎn)生的沖擊更為明顯，因此下面為個人理解的中小企業(yè)在采購過程中的差別歧視境況的原因分析。

究其原因，我認(rèn)為有兩個方面。首先是采購人主觀認(rèn)知，大部分采購人或者代理機構(gòu)在采購文件編寫的過程中，都會盡可能體現(xiàn)依據(jù)我國對中小企業(yè)的政策扶持要求，但實際中真正落實到對中小企業(yè)的利益保護卻少之又少，普遍心態(tài)上都會存有只有經(jīng)營年份久、規(guī)模較大的企業(yè)有更好的履約能力和履約效果的心態(tài)，基于這種固有認(rèn)知就會在采購文件中或顯或隱的變相要求投標(biāo)企業(yè)具有一定的經(jīng)營年限，而大部分小微企業(yè)從成立之日起就希望能參加政府采購活動，“經(jīng)營年限”不應(yīng)該成為新生企業(yè)進入政府采購活動的門檻。投標(biāo)資格中的“財務(wù)狀況報告，納稅和社保”不應(yīng)該要求一個特定的時間，否則很容易對新生的小微企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。其次是客觀的現(xiàn)實原因，近年來，各大政府采購媒體上出現(xiàn)過多次最低價中標(biāo)之爭，不少觀點認(rèn)為，當(dāng)今中國要追求經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展，就不應(yīng)再強調(diào)最低價，因此綜合評分法在政府采購活動中得以廣泛運用。但是在價格不占主導(dǎo)地位的評分因素中，各類評分因素匯總而形成百分制，構(gòu)建針對產(chǎn)品本身以及制造商、技術(shù)人員、產(chǎn)品品牌、信譽、售后服務(wù)、業(yè)績實施能力等方方面面的立體式評價，并且價格以外的這些評審因素占據(jù)絕大多數(shù)分值。在此評審因素導(dǎo)引下，得高分的往往是實力強、品牌硬的大型企業(yè)，因此中小企業(yè)在這種境遇下更加難以有所發(fā)展。

（三）特定或指定的品牌、專利或供應(yīng)商等

在財政部公布的指導(dǎo)案例22號C大學(xué)游泳館泳池設(shè)備采購項目投訴案中，案涉項目招標(biāo)文件“貨物采購清單”中列明了75種設(shè)備，每種設(shè)備均指定三種品牌，并要求投標(biāo)人按照所列品牌進行報價，屬于通過限定或指定特定的品牌、專利等方式，對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。但通過裁判文書的檢索得知，在一些特殊情況下，可以允許采購人基于采購內(nèi)容的特殊性而做出特殊要求，比如在（2020）湘02行終187號案判決中，法院指出：在因采購項目的特殊要求的情況下，可以規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，只是必須保障潛在供應(yīng)商能夠公平競爭。

具體分析，《政府采購法》明確規(guī)定公開招標(biāo)項目不得指定品牌采購，采購文件中規(guī)定的各項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、資格條件、商務(wù)要求，在滿足項目實際需要的基礎(chǔ)上，要保證公平競爭，不得特定標(biāo)明某一個或者某幾個特定的專利、商標(biāo)、品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商，不得有傾向或者排斥潛在供應(yīng)商的其他內(nèi)容。如果必須引用某一品牌或生產(chǎn)商才能準(zhǔn)確清楚地說明采購項目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，則應(yīng)當(dāng)在引用某一品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商名稱前加上“參照或相當(dāng)于”的字樣，而且所引用的貨物品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商在市場上應(yīng)具有可替代性。

實踐中，一些采購人為了讓心儀的供應(yīng)商中標(biāo)，多會采用在采購文件中通過設(shè)定特別的資格條件、資質(zhì)證明文件、特殊技術(shù)條款及心儀中標(biāo)供應(yīng)商的其他優(yōu)勢等來幫助該供應(yīng)商，有時甚至?xí)�出現(xiàn)為該供應(yīng)商“量身定制”采購文件的情況。一些用戶對某種品牌的產(chǎn)品比較滿意，于是在報送同類采購貨物技術(shù)參數(shù)時就參考著這種品牌產(chǎn)品的技術(shù)指標(biāo)，排斥了其他品牌產(chǎn)品。又或者出于原有平臺需拓展項目認(rèn)為必須由原有品牌甚至原來中標(biāo)商來完成的心態(tài)，種種原因?qū)е铝似渌�品牌及供�?yīng)商很難參與其中的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成了差異歧視待遇。這種現(xiàn)象帶來了種種弊端，無法實現(xiàn)品牌間的競爭，造成某個品牌產(chǎn)品壟斷政府采購市場，對該產(chǎn)品的配置具有較大的操縱權(quán)，在這種情況下，采購機構(gòu)很難通過此次招標(biāo)采購到性價比最優(yōu)最佳的產(chǎn)品，并在采購過程中或決標(biāo)后帶來很多難以解決的矛盾和問題，出現(xiàn)潛在供應(yīng)商對方案和結(jié)論提出質(zhì)疑和投訴的情況。由于指定品牌或供應(yīng)商等因素使得政府采購無法實現(xiàn)公平競爭，容易產(chǎn)生腐敗行為，給政府采購信譽造成不良影響。

財政部曾對采購文件設(shè)定的技術(shù)參數(shù)指標(biāo)指向特定品牌、特定產(chǎn)品的處理做出公告，經(jīng)過檢索有2則，分別為1009號與1070號。以第1070號信息公告為例，投訴人投訴招標(biāo)文件相關(guān)參數(shù)指標(biāo)設(shè)置不合理，指向海爾品牌。財政部介入調(diào)查后認(rèn)定項目招標(biāo)文件存在以不合理條件對供應(yīng)商實行差別或歧視待遇、評審因素未細(xì)化量化的問題，責(zé)令采購人廢標(biāo)，重新開展采購活動，并責(zé)令采購人和代理機構(gòu)就上述問題限期改正。

（四）未給予供應(yīng)商必要準(zhǔn)備時間

這一歧視類型體現(xiàn)在財政部公布的指導(dǎo)案例23號K單位X光機采購項目投訴案中，我們認(rèn)為采購人可以根據(jù)項目需求，在采購文件中要求供應(yīng)商提供相應(yīng)的檢測報告，但應(yīng)基于供應(yīng)商準(zhǔn)備檢測報告的必要時間。未給供應(yīng)商進行檢測和提供檢測報告預(yù)留必要時間的，仍然構(gòu)成以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇，這是實踐中值得注意的一項特殊情形。

再如，某信息系統(tǒng)平臺建設(shè)項目中，采購人以時間緊急為由，要求供應(yīng)商在較短的時間內(nèi)完成平臺開發(fā)及試運行，但在付款方式上則約定了較低的預(yù)付款比例，使得供應(yīng)商參與項目時的資金周轉(zhuǎn)難度較大。此類情況通常難以認(rèn)定是否屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，原因在于采購人對服務(wù)期限、服務(wù)內(nèi)容的額外要求具有一定的合理性，但客觀上確實排除了一部分供應(yīng)商參與項目或成功中標(biāo)的可能性，因而也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成歧視。

（五）違反法定招標(biāo)程序

在指導(dǎo)案例五號XX網(wǎng)絡(luò)建設(shè)工程項目投訴案[2]中，財政部認(rèn)為招標(biāo)公告要求供應(yīng)商在購買招標(biāo)文件時需具備的條件，對供應(yīng)商提供貨物和服務(wù)能力的評判，是評審的重要內(nèi)容，屬于應(yīng)當(dāng)在評審階段審查的因素，不應(yīng)前置到招標(biāo)文件購買階段。將應(yīng)當(dāng)在評審階段審查的因素前置到招標(biāo)文件購買階段進行，違反了法定招標(biāo)程序，構(gòu)成差別歧視待遇情形。在指導(dǎo)案例18號D大學(xué)校園網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施改造更新工程項目舉報案中，認(rèn)為要求潛在供應(yīng)商須在采購人D大學(xué)采購信息網(wǎng)供應(yīng)商庫注冊、審核通過后，才能購買招標(biāo)文件，且要求供應(yīng)商辦理入庫注冊必須提供社保繳納證明等材料，也屬于以不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商的情形。

二、總結(jié)

公平競爭原則是政府采購法第三條明確規(guī)定的基本原則之一，政府采購市場應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)此項規(guī)定，不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇。因此，本文通過以上列舉分析差別歧視待遇設(shè)定的主要情形，可以讓采購人在編制招標(biāo)文件時有的放矢，避免出現(xiàn)上述情形導(dǎo)致招標(biāo)文件無效。另一方面，可以盡可能規(guī)制采購人的行為，在設(shè)定評審條件時更加注意采購的公平性公正性，減少差別待遇或歧視待遇，合理的將采購項目與采購內(nèi)容的具體特點與實際需要聯(lián)系起來，到達(dá)采購的最優(yōu)最佳效果。

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附相關(guān)案例匯總：

經(jīng)過檢索得出財政部發(fā)布的涉及招標(biāo)文件以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇21條公告，具體包括1278號、1287號、1288號、1291號、1310號、1320號、1325號、1339號、1340號、1363號、1365號、1380號、1400號、1401號、1407號、1408號、1426號、1427號、1462號、1466號。

通過中國裁判文書網(wǎng)，以“政府采購”“歧視”“業(yè)績”作為關(guān)鍵詞檢索結(jié)果為84條，其中與本文所探討問題相關(guān)的典型案件匯總?cè)缦拢?/span>

以“政府采購”“歧視”“特定供應(yīng)商”作為關(guān)鍵詞檢索結(jié)果為50條，其中與本文所探討問題相關(guān)的典型案例匯總?cè)缦拢?/span>

以“政府采購”“歧視”“中小企業(yè)”作為關(guān)鍵詞的檢索結(jié)果為18條，其中與本文所探討問題相關(guān)的典型案件匯總?cè)缦拢?/span>