某市政工程類項(xiàng)目，采用PPP模式實(shí)施，由中標(biāo)社會(huì)資本方與政府方合資設(shè)立項(xiàng)目公司，實(shí)施機(jī)構(gòu)授權(quán)項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)維護(hù)和移交，項(xiàng)目用地劃撥到了政府方出資代表名下。項(xiàng)目公司辦理施工許可證過(guò)程中，發(fā)證機(jī)關(guān)認(rèn)為項(xiàng)目用地土地使用權(quán)在政府出資代表名下，并不符合施工許可證辦理的相關(guān)規(guī)定，不予辦理施工許可證。
“
關(guān)于項(xiàng)目公司是否具備申請(qǐng)施工許可證的資格
《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第二條，
“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開(kāi)工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱發(fā)證機(jī)關(guān)）申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證”。
同時(shí)，該項(xiàng)目招標(biāo)文件亦規(guī)定由項(xiàng)目公司辦理施工許可證等手續(xù)。
該項(xiàng)目中，經(jīng)過(guò)PPP招投標(biāo)，由政府方出資代表與中標(biāo)人設(shè)立項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)維護(hù)等全面工作，項(xiàng)目公司是PPP項(xiàng)目建設(shè)單位，項(xiàng)目公司具備申請(qǐng)辦理施工許可證的資格。
“
關(guān)于申請(qǐng)施工許可證的必備條件
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：
（一）依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。
（二）在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
（三）施工場(chǎng)地已經(jīng)基本具備施工條件，需要征收房屋的，其進(jìn)度符合施工要求。
（四）已經(jīng)確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程沒(méi)有招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)招標(biāo)的工程沒(méi)有公開(kāi)招標(biāo)，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無(wú)效。
（五）有滿足施工需要的技術(shù)資料，施工圖設(shè)計(jì)文件已按規(guī)定審查合格。
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設(shè)計(jì)中有根據(jù)建筑工程特點(diǎn)制定的相應(yīng)質(zhì)量、安全技術(shù)措施。建立工程質(zhì)量安全責(zé)任制并落實(shí)到人。專業(yè)性較強(qiáng)的工程項(xiàng)目編制了專項(xiàng)質(zhì)量、安全施工組織設(shè)計(jì)，并按照規(guī)定辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)。
（七）按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理。
（八）建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)。建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的50％，建設(shè)工期超過(guò)一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30％。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供本單位截至申請(qǐng)之日無(wú)拖欠工程款情形的承諾書(shū)或者能夠表明其無(wú)拖欠工程款情形的其他材料，以及銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。
（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設(shè)辦理施工許可證的其他條件。
依據(jù)上述規(guī)定，項(xiàng)目公司在辦理施工許可證時(shí)，需要提供已經(jīng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的證明文件；發(fā)證機(jī)關(guān)認(rèn)為項(xiàng)目用地土地使用權(quán)在政府出資代表名下，不符合施工許可證辦理的相關(guān)規(guī)定，不予辦理施工許可證，并無(wú)不當(dāng)。
“
解決方案
若要解決上述風(fēng)險(xiǎn)，需要創(chuàng)新辦理PPP項(xiàng)目施工許可證的方式。本文提供了四個(gè)解決方案供探討。
1
土地使用權(quán)再劃撥
把劃撥土地再劃撥到項(xiàng)目公司名下之后，項(xiàng)目公司辦理施工許可證。即由政府方收回政府方出資代表的劃撥土地使用權(quán)，再把該土地使用權(quán)劃撥到項(xiàng)目公司名下，項(xiàng)目公司得到該土地使用權(quán)后，再向辦證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1. 【政府方可以收回已經(jīng)劃撥的土地使用權(quán)】
本項(xiàng)目中，政府方已經(jīng)把項(xiàng)目用地劃撥到了政府方出資代表名下。
根據(jù)《土地管理法》第五十八條，“因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)”；《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)”。
本項(xiàng)目已經(jīng)不再采用傳統(tǒng)投資方式，而是采用PPP模式實(shí)施，在項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目建設(shè)單位已經(jīng)由“政府方出資代表”變更為“PPP項(xiàng)目公司”，政府方出資代表因?yàn)轫?xiàng)目采用PPP模式而停止使用了該塊劃撥用地，土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地政府后，可以收回該塊土地的國(guó)有土地使用權(quán)。
2.【政府方可將該塊土地使用權(quán)再劃撥到項(xiàng)目公司名下】
（1）項(xiàng)目公司具備獲得劃撥土地使用權(quán)的資格
根據(jù)《劃撥用地目錄》（國(guó)土資源部令第9號(hào)）規(guī)定：符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)；以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用�！蛾P(guān)于改革土地估價(jià)結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2001〕44號(hào)）規(guī)定：企業(yè)原使用的劃撥土地……改制后只要用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可繼續(xù)以劃撥方式使用。改制或改變用途后不再符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。
根據(jù)上述文件規(guī)定，結(jié)合近年來(lái)國(guó)家出臺(tái)的有關(guān)產(chǎn)業(yè)用地政策，對(duì)于建設(shè)項(xiàng)目只要土地用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可以繼續(xù)以劃撥方式使用；土地用途不符合法定劃撥用地范圍的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行有償使用。劃撥?chē)?guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的主體性質(zhì)不受限制。本項(xiàng)目采用PPP模式，項(xiàng)目公司設(shè)立后，項(xiàng)目公司已經(jīng)成為本項(xiàng)目的建設(shè)單位，從劃撥用地目錄以及“國(guó)土資發(fā)〔2001〕44號(hào)”文件規(guī)定等層面，均有獲得劃撥取得土地使用權(quán)的資格。
（2）本項(xiàng)目建設(shè)用地符合劃撥目錄，可以劃撥
根據(jù)《劃撥用地目錄》（國(guó)土資源部令第9號(hào)）規(guī)定：“符合本目錄的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可以劃撥方式提供土地使用權(quán)”，再者，本項(xiàng)目用地原已采用劃撥方式供地。
因此，本項(xiàng)目為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，符合關(guān)于《劃撥用地目錄》規(guī)定的情形，經(jīng)政府依法批準(zhǔn)后，可以以劃撥方式提供項(xiàng)目土地使用權(quán)。
3.【項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，再辦理施工許可證】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
項(xiàng)目公司在辦理完成劃撥用地后，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定，并按照辦證機(jī)關(guān)的要求辦理施工許可證。
4.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。
該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無(wú)償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。
因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無(wú)償提供給項(xiàng)目公司使用。若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則不符合公開(kāi)招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。
5.【該方式的實(shí)務(wù)操作分析】
（1）程序復(fù)雜及耗時(shí)
若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，需要先收回土地使用權(quán)，再進(jìn)行劃撥，程序復(fù)雜，辦理再劃撥所需要的時(shí)間較長(zhǎng)，將嚴(yán)重影響到項(xiàng)目工期。
（2）項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬問(wèn)題
若采用土地使用權(quán)再劃撥的方式，則土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司，根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的規(guī)定，則其地上新建的附著物應(yīng)歸項(xiàng)目公司所有，此時(shí)，將不符合PPP項(xiàng)目合同相關(guān)規(guī)定：“本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下�！�
（3）合作期滿項(xiàng)目移交問(wèn)題
本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目移交。在項(xiàng)目資產(chǎn)及劃撥土地使用權(quán)屬項(xiàng)目公司的前提下，若按PPP項(xiàng)目合同采用無(wú)償方式將資產(chǎn)移交給政府方或其指定機(jī)構(gòu)的話，亦會(huì)再次涉及劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者再劃撥的問(wèn)題，操作較為復(fù)雜。
此時(shí)，最好的期滿移交方式是股權(quán)移交，股權(quán)移交并不涉及土地使用權(quán)的移交。但變更為股權(quán)移交方式可能違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，即在中標(biāo)后對(duì)PPP項(xiàng)目合同的實(shí)質(zhì)性條款的進(jìn)行變更，因?yàn)镻PP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營(yíng)期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無(wú)償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)”，PPP項(xiàng)目合同確定的移交方式為資產(chǎn)移交。
（4）結(jié)論性分析
若考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)合規(guī)性以及實(shí)務(wù)操作角度，該項(xiàng)目不適合土地使用權(quán)再劃撥方式。
2
土地使用權(quán)出租
即由政府方出資代表將其劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償出租給項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司根據(jù)承租到的土地使用權(quán)，向辦證機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1.【只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)才允許出租】
根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（2009年）第二十三條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。
因此，以劃撥方式取得的土地使用權(quán),一般是無(wú)償?shù)幕蛘呤抢U納了土地補(bǔ)償、安置等較低的費(fèi)用后取得的,相對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)也是無(wú)償?shù)摹５珓潛芡恋厥褂脵?quán)的出租受到嚴(yán)格的條件限制。
根據(jù)《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人;
(2) 領(lǐng)有國(guó)有土地使用證;
(3)具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明;
(4) 依照《《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥�、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
由此可見(jiàn),任何單位和個(gè)人不得將劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)隨意出租,只有在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地出讓金的情況下,劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)才允許出租。
2.【未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出租劃撥土地使用權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任】
國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》(國(guó)發(fā)[2001]15號(hào))第二項(xiàng)中指出：要進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)有土地收益的征收和管理，任何單位和個(gè)人不得減免和擠占土地出讓金、租金等土地收益。對(duì)于低價(jià)出讓、租賃土地，隨意減免地價(jià)，擠占挪用土地收益，造成國(guó)有土地資產(chǎn)流失的，要依法追究責(zé)任。
《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十六條規(guī)定:對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人,市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)沒(méi)收其非法收入,并根據(jù)情節(jié)處以罰款。
3.【該方式的不符合招標(biāo)文件的規(guī)定】
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。
該項(xiàng)目招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無(wú)償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。
因此，關(guān)于該項(xiàng)目的土地供應(yīng)，應(yīng)執(zhí)行招標(biāo)文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無(wú)償提供給項(xiàng)目公司使用，而不是出租給項(xiàng)目公司使用。采用土地使用權(quán)出租的方式，不符合公開(kāi)招投標(biāo)的要求，不合規(guī)。
綜上，暫且不論承租的土地使用權(quán)是否可以辦理施工許可證，在未補(bǔ)繳土地出讓金的情況下，劃撥土地?zé)o償出租方式不合法不合規(guī)，亦不符合招投標(biāo)要求，不具有可行性。
3
政府協(xié)調(diào)辦理
即由政府方出資代表將其劃撥取得的土地使用權(quán)無(wú)償提供給項(xiàng)目公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)；政府協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門(mén)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
1.【該方式符合招標(biāo)文件的要求】
根據(jù)招標(biāo)文件社會(huì)資本須知前附表10.9條規(guī)定，“本項(xiàng)目土地使用權(quán)獲得方式為：劃撥。政府將建設(shè)用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無(wú)償提供給項(xiàng)目公司使用。同時(shí)約定，社會(huì)資本一旦中標(biāo)，則不得在中標(biāo)后要求變更”。以及，根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見(jiàn)書(shū)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)�！�
該項(xiàng)目目前已經(jīng)進(jìn)入建設(shè)期，且土地已經(jīng)劃撥給政府方出資代表，出資代表應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定將土地?zé)o償提供給項(xiàng)目公司使用，此時(shí)，需要由政府方協(xié)調(diào)建設(shè)等行政主管部門(mén)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
2.【政府有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證部門(mén)將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下】
雖然根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條的規(guī)定，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請(qǐng)施工許可證的必備條件，但是本項(xiàng)目為BOT項(xiàng)目，需要期滿移交回政府，且根據(jù)上述招標(biāo)文件“社會(huì)資本須知前附表”規(guī)定，政府方有義務(wù)協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)，在本項(xiàng)目土地使用權(quán)不在項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，保證項(xiàng)目施工的合法性。
（1）從政府主導(dǎo)的角度分析
政府方依法確定采用PPP模式實(shí)施本項(xiàng)目，并經(jīng)過(guò)了合法合規(guī)的程序選擇了社會(huì)資本方，與社會(huì)資本方合資設(shè)立項(xiàng)目公司，斌予項(xiàng)目公司建設(shè)單位的職責(zé)，若政府方不協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)為項(xiàng)目公司辦理施工許可證，那么政府方主導(dǎo)發(fā)起的PPP項(xiàng)目也將面臨違法施工的囧境。
（2）從運(yùn)作方式分析
本項(xiàng)目采用BOT方式，合作期后需要將項(xiàng)目移交給政府方或者其指定機(jī)構(gòu)，從政府方義務(wù)以及最終的移交角度分析，本方式可行。
3.【本方式也是眾多劃撥供地PPP項(xiàng)目的常慣做法】
BOT項(xiàng)目已經(jīng)在我國(guó)實(shí)施多年，在市政工程、交通設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，大多是采用劃撥方式供地至政府方機(jī)構(gòu)，再將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，網(wǎng)上有可供參考案例（http://www.zbytb.com/s-zb-2000659.html）。
4.【該方式符合PPP項(xiàng)目合同中關(guān)于項(xiàng)目資產(chǎn)歸屬的規(guī)定】
若采用該方式，則土地使用權(quán)仍屬政府方出資代表，滿足PPP項(xiàng)目合同的規(guī)定，“項(xiàng)目資產(chǎn)的形成包括項(xiàng)目公司建成后形成的固定資產(chǎn)。本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有；在必要情況下，經(jīng)高新區(qū)政府同意，項(xiàng)目資產(chǎn)可轉(zhuǎn)移到項(xiàng)目公司名下。通過(guò)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)所得到政府付費(fèi)收益等歸項(xiàng)目公司所有�！�
5.【合作期滿項(xiàng)目移交問(wèn)題】
根據(jù)PPP項(xiàng)目合同規(guī)定，“特許經(jīng)營(yíng)期屆滿，乙方將本項(xiàng)目相關(guān)土地、項(xiàng)目設(shè)施及其上的相關(guān)權(quán)益等無(wú)償返還給實(shí)施機(jī)構(gòu)或其指定機(jī)構(gòu)” “本項(xiàng)目形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)歸甲方所有”。
項(xiàng)目合作期滿，需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交。在本方式下，土地使用權(quán)仍在出資代表名下，且資產(chǎn)所有權(quán)也在政府方名下，資產(chǎn)無(wú)償移交具有可行性。若土地使用權(quán)及資產(chǎn)所有權(quán)在項(xiàng)目公司名下，當(dāng)資產(chǎn)進(jìn)行移交時(shí)，可能會(huì)涉及稅的征收問(wèn)題。
6.【該方式程序簡(jiǎn)單，方便快捷】
若采用該方式，只需要政府方協(xié)調(diào)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下辦理施工許可證，方便快捷，保障工期。
7.【該方式存在法律瑕疵】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：1.依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
在本項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司在辦理施工許可證時(shí)，需要提供已經(jīng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的證明文件，建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)是申請(qǐng)施工許可證的必備條件。若由政府方進(jìn)行協(xié)調(diào)，則存在法律上的瑕疵。
但在PPP模式下，土地使用權(quán)與施工許可證分別歸屬于不同主體的狀態(tài)將是PPP項(xiàng)目的新常態(tài)，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第一條，辦理施工許可證是為維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全。在PPP項(xiàng)目操作過(guò)程中，由政府協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下的方式，并未破壞建筑市場(chǎng)秩序，也未影響到建筑工程的質(zhì)量和安全，關(guān)于建筑市場(chǎng)秩序以及建筑工程質(zhì)量與安全亦牢牢掌握在政府手中。本方式的出發(fā)點(diǎn)符合《建筑工程施工許可管理辦法》的宗旨。
綜上，考慮到時(shí)間緊迫性、項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)等情形，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式相對(duì)可行，雖有一定的法律瑕疵，但符合辦理施工許可證的宗旨，為在PPP項(xiàng)目新常態(tài)下辦理施工許可證提供了思路。
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政府方出資代表辦理施工許可證
即由“政府方出資代表”作為建設(shè)單位，辦理施工許可證，并在合作期內(nèi)履行建設(shè)單位職責(zé)�？尚行苑治鋈缦拢�
1. 【政府方出資代表已經(jīng)不具備申請(qǐng)施工許可證的主體條件】
根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設(shè)單位申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并提交相應(yīng)的證明文件：依法應(yīng)當(dāng)辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)。2.……”
該項(xiàng)目經(jīng)過(guò)招標(biāo)后，建設(shè)單位已經(jīng)變更為項(xiàng)目公司，政府方出資代表只是建設(shè)單位的股東，已經(jīng)不是建設(shè)單位，不具備申請(qǐng)辦理施工許可證的條件。
2. 【政府方出資代表不具備申請(qǐng)施工許可證的合規(guī)性條件】
根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定：“由項(xiàng)目公司辦理項(xiàng)目選址意見(jiàn)書(shū)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)�！�
該項(xiàng)目中，應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目公司根據(jù)招標(biāo)文件及PPP合同的規(guī)定辦理施工許可證，政府方出資代表不具備申請(qǐng)施工許可證的合規(guī)性條件。
綜上，從招投標(biāo)文件及實(shí)務(wù)操作角度，本方式不可行。
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最優(yōu)方案
綜合各方面的因素后，筆者認(rèn)為最優(yōu)方案為方式三，即：由政府協(xié)調(diào)辦證機(jī)關(guān)，在本項(xiàng)目不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬不歸于項(xiàng)目公司的前提下，將施工許可證辦理至項(xiàng)目公司名下，由項(xiàng)目公司承擔(dān)建設(shè)主體責(zé)任。
作者：田庭港 萬(wàn)商天勤律師事務(wù)所
