疫情防控期間,采取隨機(jī)抽取方式難以組建評標(biāo)委員會的,可依法由招標(biāo)人自行確定專家;確有需求的地方,可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)。
2020年2月8日國家發(fā)改委辦公廳發(fā)布《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的通知》(發(fā)改電〔2020〕170號)中如此規(guī)定。
小編在“易招標(biāo)學(xué)苑”公眾號發(fā)布了非常時期用重錘,財政部、發(fā)改委相繼敲響招標(biāo)采購防疫戰(zhàn)(點擊閱讀),對專家分散評標(biāo)提出了三種分散方式:
1
●分散在不同的交易場所,如專家分散在北京市、天津市、上海市,或者一個省內(nèi)不同地市的交易中心。
2
●分散在不同的社會力量評審場所,如不少大型央企、地方國企在全國各地都建有滿足監(jiān)控要求的評標(biāo)場所。
3
●分散在評委各自場所,如評委所處辦公環(huán)境或家庭獨(dú)立房間。
很多讀者大吃一“斤”!
在家評標(biāo)怎么可能?行得通嗎?有法律依據(jù)嗎?
國家法律是否規(guī)定專家不能在家評標(biāo)呢?
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十八條規(guī)定,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采取必要的措施,保證評標(biāo)在嚴(yán)格保密的情況下進(jìn)行。
首先這里采取措施的應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)人,而不是公共資源交易中心等場所運(yùn)營機(jī)構(gòu)或者監(jiān)督部門。
其次,什么是嚴(yán)格保密呢?那得先說為何要保密。
保密的是對與評標(biāo)無關(guān)的人員保密,防止無關(guān)人員知道評審信息后非法干預(yù)正常評審活動,從而避免影響評標(biāo)結(jié)果的公平、公正。
評標(biāo)委員會成員不得與外界有任何接觸,評標(biāo)情況不得向無關(guān)人員透露評審信息,即為嚴(yán)格保密。
■ 哪些是必要的措施?
這個在法律法規(guī)規(guī)章層面是沒有統(tǒng)一規(guī)定的。
在傳統(tǒng)紙質(zhì)模式下,為了監(jiān)督的便利,有形交易評標(biāo)場地就應(yīng)運(yùn)而生。
目前,作為事業(yè)單位法人的各地公共資源交易中心開辦的交易場所,通常向交易活動主體提供信息服務(wù)(如信息發(fā)布等)、場所服務(wù)(開評標(biāo)場地)。
所有評審活動都在有形場所開展,評委進(jìn)入評標(biāo)室前手機(jī)統(tǒng)一保管,評審結(jié)束前不得離開評標(biāo)區(qū)域,評審所用電腦無法訪問外部網(wǎng)絡(luò)。這樣就徹底切斷了與外界聯(lián)系的途徑,即可認(rèn)為實現(xiàn)了嚴(yán)格保密。
請注意!這里上交手機(jī)、進(jìn)入有形場所、屏蔽電腦對外聯(lián)絡(luò)通道,都只是實現(xiàn)嚴(yán)格保密的措施之一,并非法律法規(guī)規(guī)章要求。
所以法律說的是“嚴(yán)格保密”,不是“強(qiáng)制集中”,法律并沒有禁止專家在家評標(biāo)的!
行政法規(guī)是否規(guī)定專家不能在家評標(biāo)呢?
■ 那么法規(guī)是如何規(guī)定的呢?
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五條規(guī)定,設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要,建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所,為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)。
《條例》中用的是“可以”,不是“必須”或者“應(yīng)當(dāng)”,即并沒有規(guī)定政府必須建立招標(biāo)投標(biāo)交易場所,也沒有規(guī)定依法必須招標(biāo)的項目必須要進(jìn)入政府建立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所。
沒錯,政府建立的交易場所可以服務(wù)于招投標(biāo),不等于招投標(biāo)必須要在政府設(shè)立的交易場所內(nèi)開展。我家的打印店也可以服務(wù)于招投標(biāo)項目,難道就等于招投標(biāo)就必須在我家打印店打印標(biāo)書嗎?
如何看待地方政府進(jìn)場評標(biāo)的規(guī)定呢?
但是!
地方有地方的做法!
自1996年建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)交易中心出現(xiàn)以來,全國各地都紛紛效仿,據(jù)說在整治腐敗方面取得了比較明顯的成效,當(dāng)年也是在國家有關(guān)部委的支持下成立的。
近年來,隨著國家頒布一系列公共資源交易改革的文件,很多地區(qū)組建了公共資源交易集中監(jiān)督機(jī)構(gòu),以公共資源交易平臺整合的名義,將進(jìn)場交易的項目范圍持續(xù)擴(kuò)大,發(fā)文要求所有公共資源交易進(jìn)入有形場所。
這其實是對“平臺”的誤解,把“平臺”=“場所”,把“納入公共資源交易平臺”=“進(jìn)入公共資源交易中心建設(shè)運(yùn)營的場所和電子交易系統(tǒng)交易”。
國家部委對“公共資源交易平臺”有明確的定義,指實施統(tǒng)一的制度和標(biāo)準(zhǔn)、具備開放共享的公共資源交易電子服務(wù)系統(tǒng)和規(guī)范透明的運(yùn)行機(jī)制,為市場主體、社會公眾、行政監(jiān)督管理部門等提供公共資源交易綜合服務(wù)的體系。定義中明明白白是沒有把交易場所和電子交易系統(tǒng)納入里面!
可能是誤解,也可能是揣著明白裝糊涂,順便欺負(fù)一下俺們這些不懂邏輯的土人!
也有明著硬上的。
比如,《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》 (2017年1月9日市政府令第50號公布)
政府投資的建設(shè)工程,以及國有企業(yè)事業(yè)單位使用自有資金且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的建設(shè)工程,達(dá)到法定招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)在市或者區(qū)統(tǒng)一的建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)交易場所進(jìn)行全過程招標(biāo)投標(biāo)活動。
從法理上來說,上海市政府頒布的上述50號令屬于地方政府規(guī)章,根據(jù)《立法法》第八十二條規(guī)定,沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù),地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。
如果違反,是否有效呢?想必各位心里都有答案了。
《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》僅授權(quán)行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)活動監(jiān)督,但這里的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是依法監(jiān)督,不是想怎么干就怎么干。
如何監(jiān)督?《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例列舉地很清楚:
1、審批或核準(zhǔn)依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目的招標(biāo)內(nèi)容(包括招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式和招標(biāo)組織形式);
2、對部分招標(biāo)項目采取邀請招標(biāo)方式進(jìn)行認(rèn)定;
3、依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目自行招標(biāo)備案;
4、對評標(biāo)委員會成員的確定方式、評標(biāo)專家的抽取和評標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督;
5、中標(biāo)人確定之日起15日內(nèi),對依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況書面報告;
6、受理和處理投訴;
7、對招標(biāo)投標(biāo)違法行為的處理。
監(jiān)督必須依法進(jìn)行。因為對公權(quán)力部門,法無授權(quán)不可為。
謹(jǐn)記,是依法監(jiān)督!而不能借“監(jiān)督”的帽子,任意減損交易主體的權(quán)利或者增加義務(wù),即不能對評標(biāo)場地做限制性要求。
如何看待部委規(guī)章關(guān)于進(jìn)場評標(biāo)的要求?
可能有人會說了,《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》有規(guī)定要進(jìn)場評標(biāo)的。那我們來看看原文是怎么說的。
《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十三條規(guī)定,電子評標(biāo)應(yīng)當(dāng)在有效監(jiān)控和保密的環(huán)境下在線進(jìn)行。根據(jù)國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)入依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所的招標(biāo)項目,評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所登錄招標(biāo)項目所使用的電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺進(jìn)行評標(biāo)。
首先,該辦法還是規(guī)定評標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)有效監(jiān)控、評標(biāo)環(huán)境得保密。其次,國家有規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)入依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所的,應(yīng)當(dāng)進(jìn)場交易,目的也是為了滿足有效監(jiān)控和保密的要求。國家沒有規(guī)定的,請自便,即可以不進(jìn)入依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所。
另外,這里說的交易場所是否一定就是交易中心的場所呢?
。!
并不是
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案的通知》(國辦發(fā)〔2015〕63號)指出,在統(tǒng)一場所設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)條件下,公共資源交易平臺不限于一個場所。對于社會力量建設(shè)并符合標(biāo)準(zhǔn)要求的場所,地方各級政府可以探索通過購買服務(wù)等方式加以利用。
關(guān)于場所設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn),國家發(fā)改委曾經(jīng)發(fā)過一個規(guī)定,即《公共資源交易平臺服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》,其中對場所與設(shè)施做了一些要求,但沒有統(tǒng)一的量化的具體規(guī)定。其中還明確公共資源交易中心是公共資源交易平臺主要運(yùn)行服務(wù)機(jī)構(gòu)。
請注意,這里指的是“主要”,不是唯一。既然有“主要“的運(yùn)行機(jī)構(gòu),自然還有“次要”的運(yùn)行機(jī)構(gòu)。哪些是次要的?應(yīng)當(dāng)只有市場主體或者叫社會力量了。
國家發(fā)展改革委等14個部門聯(lián)合頒布《公共資源交易平臺管理暫行辦法》第十二條規(guī)定,“市場主體依法建設(shè)的交易場所符合省級人民政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的,可以在現(xiàn)有場所辦理業(yè)務(wù)”。
所謂的“符合標(biāo)準(zhǔn)”,首先得有標(biāo)準(zhǔn),如廣東省發(fā)改委2016年就發(fā)布過《廣東省公共資源交易平臺場所設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》。
對還沒有標(biāo)準(zhǔn)的地方,根據(jù)法無禁止即可為的法治原則,社會力量建設(shè)運(yùn)營的招投標(biāo)交易場所就應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)用。
例如,《招標(biāo)投標(biāo)法》第十三條規(guī)定,招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所。在招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格需要行政審批那14年的時段內(nèi),開評標(biāo)場所是作為資格審定的要件之一。也就是沒有開評標(biāo)場所,是不能取得代理資格的。在當(dāng)前,招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的開評標(biāo)場所依然是依法設(shè)立的招標(biāo)投標(biāo)交易場所。事實上,幾乎所有的依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目中的貨物類招標(biāo),就是在該類場所進(jìn)行開評標(biāo)的。
眾所周知,家庭是社會的基本細(xì)胞(最高國家領(lǐng)導(dǎo)人在2015年春節(jié)團(tuán)拜會上也明確強(qiáng)調(diào)過),家庭獨(dú)立房間只要符合監(jiān)管和保密要求,自然是社會力量建設(shè)運(yùn)營的評標(biāo)場所的組成部分。
如省級政府出臺了標(biāo)準(zhǔn),則按該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)改造滿足要求即可。
也就是說,只要符合標(biāo)準(zhǔn),無論是公共資源交易中心這類官辦的評標(biāo)場所,還是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、第三方交易平臺運(yùn)營機(jī)構(gòu)、集團(tuán)型企業(yè)等市場主體的評標(biāo)場所、家庭這一社會力量的基本單元等建設(shè)運(yùn)營的評標(biāo)場所,都是可以用的!
綜上,還是發(fā)改委的通知總結(jié)得到位:只要監(jiān)管到位、符合保密要求,無論是集中評標(biāo),還是分散評標(biāo),都是可以的。
★★★ 最后再說一次,基于互聯(lián)網(wǎng)協(xié)同的評委分散評標(biāo),無論是在交易中心評標(biāo)、還是在企業(yè)的辦公場地評標(biāo),抑或居家評標(biāo),只要監(jiān)管到位、符合保密要求,法無禁止即可為!