01
施工總承包模式下指定分包的相關(guān)規(guī)定
首先，《建筑法》對(duì)“指定分包”并未有規(guī)定，但對(duì)“指定供貨”有明確規(guī)定。《建筑法》第二十五條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供貨商�！庇纱丝梢�(jiàn)，如果約定由承包商負(fù)責(zé)采購(gòu)設(shè)備，業(yè)主將失去對(duì)設(shè)備采購(gòu)的決策權(quán)，也即禁止“指定供貨”，如果強(qiáng)行干預(yù)則可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（主要是設(shè)備質(zhì)量責(zé)任）。
其次，2014年8月27日修改實(shí)施的建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。
再次，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定了業(yè)主方如“指定分包”“指定供貨”，對(duì)造成的質(zhì)量缺陷須承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。具體為：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：(二)提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。
02
新版違法分包查處辦法已不再將指定分包認(rèn)定為違法分包
2014年10月01日生效的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，第五條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：“
（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；
（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；
（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；
（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；
（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；
（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；
（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為�！�
由此可見(jiàn)，舊版查處管理辦法將指定分包認(rèn)定為須被查處的違法分包。
但新版查處辦法（全稱改為：《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》）自2019年1月1日起正式實(shí)施。
第十二條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；
（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；
（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的�！�
第二十一條規(guī)定：“本辦法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號(hào)）同時(shí)廢止�！�
由此可見(jiàn)，新版查處辦法對(duì)違法分包規(guī)定的情形，從八種變?yōu)榱N，刪除了“另行分包”和“指定分包”。
進(jìn)行上述刪改的原因在于，一是《建筑法》對(duì)指定分包并無(wú)禁止性規(guī)定，所以禁止指定分包就缺少上位法依據(jù)；二是對(duì)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求較高的專業(yè)工程，指定分包也有利于工程質(zhì)量保證；三是指定分包在國(guó)際工程中并不禁止，在國(guó)際慣例FIDIC合同體系中已有規(guī)定，在一帶一路戰(zhàn)略部署下，與國(guó)際慣例接軌也是不宜將指定分包做違法處理的原因。
03
EPC工程總承包模式下對(duì)暫估價(jià)項(xiàng)目的指定分包
因新版查處辦法不再將指定分包認(rèn)定為違法分包，故《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱“《工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》”）也沒(méi)有對(duì)此做出不同規(guī)定。此外，《工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》更是對(duì)暫估價(jià)項(xiàng)目的分包選定做了明確規(guī)定。
《工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》第二十二條規(guī)定：“……以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國(guó)家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)�！�
據(jù)此，對(duì)于暫估價(jià)項(xiàng)目達(dá)到規(guī)模必須招標(biāo)的，需通過(guò)招投標(biāo)方式選擇分包商，業(yè)主方不得直接指定分包和指定供貨。對(duì)于必須招標(biāo)的暫估價(jià)分包項(xiàng)目，雖然建設(shè)單位不可以指定分包和指定供貨，但是依然有權(quán)參與招標(biāo)投標(biāo)工作，并非完全取決于總承包商。
法律依據(jù)：
工程總承包管理辦法（征求意見(jiàn)稿）第二十一條規(guī)定：“建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定不得分包的內(nèi)容�！�
2012版《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》15.6.1條規(guī)定：“發(fā)包人在價(jià)格清單中給定暫估價(jià)的專業(yè)服務(wù)、材料、工程設(shè)備和專業(yè)工程屬于依法必須招標(biāo)的范圍并達(dá)到規(guī)定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，由發(fā)包人和承包人以招標(biāo)的方式選擇供應(yīng)商或分包人。”
04
結(jié)語(yǔ)
業(yè)主如果要保留對(duì)工程分包的決策權(quán)，可以在合同中明確約定：總承包商對(duì)外分包必須經(jīng)業(yè)主同意，同時(shí)應(yīng)設(shè)定相關(guān)的處罰條款，以便約束總承包商履行合同義務(wù)。但是需要注意的是，對(duì)于暫估價(jià)項(xiàng)目達(dá)到一定規(guī)模必須招標(biāo)的，業(yè)主并沒(méi)有對(duì)具體分包商的決定權(quán)。
通過(guò)合理設(shè)計(jì)工程總承包合同有關(guān)條款，也可以幫助業(yè)主實(shí)現(xiàn)既能控制設(shè)備采購(gòu)過(guò)程又不承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，比如約定業(yè)主有權(quán)與承包商共同通過(guò)招標(biāo)或其它方式確定供應(yīng)商，對(duì)于供應(yīng)商所需具備的資格條件業(yè)主有否決權(quán)等等。
