國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號）強調(diào)全過程工程咨詢的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)“以工程建設(shè)環(huán)節(jié)為重點”，而全過程工程咨詢單位于工程施工過程中提供的項目管理咨詢服務(wù)則為建設(shè)環(huán)節(jié)的重中之重，直接關(guān)系到工程質(zhì)量、進(jìn)度、資金等能否達(dá)到最優(yōu)化實現(xiàn)的建設(shè)目的。
本文主要從全過程工程咨詢單位于施工項目管理階段的咨詢服務(wù)內(nèi)容出發(fā)，通過對全過程工程咨詢單位進(jìn)行法律角色定位，以分析全過程工程咨詢單位于該階段可能面臨的法律風(fēng)險，進(jìn)而起到防患于未然的作用。
施工項目管理咨詢服務(wù)內(nèi)容
施工項目管理咨詢服務(wù)系全過程工程咨詢服務(wù)的重要組成部分。全過程工程咨詢單位根據(jù)委托方的委托，委派項目管理負(fù)責(zé)人并組建項目管理團(tuán)隊，根據(jù)全過程工程咨詢服務(wù)合同的要求和建設(shè)項目的特點，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)與建設(shè)單位、施工單位、勘查單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位等各參與主體之間的關(guān)系，具體開展包括項目報批管理、合同管理、設(shè)計管理、進(jìn)度管理，質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、資源管理、收尾管理等在內(nèi)的咨詢服務(wù)工作，在保證建設(shè)項目高效、高質(zhì)量施工的同時，進(jìn)一步實現(xiàn)建設(shè)項目綜合效益的提升。
（一）報批管理
項目報批系工程項目能否順利推進(jìn)以及是否符合合法性要求的基本保證，尤其是涉及國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證等審批手續(xù)的辦理。凡是缺少其中之一，即使建設(shè)項目最終落地，亦將被認(rèn)定為違法建筑，由此產(chǎn)生的不利后果以及給建設(shè)單位帶來的損失都將難以估量。
鑒于報批工作內(nèi)容繁瑣、辦事程序復(fù)雜、涉及到的部門及環(huán)節(jié)相互交錯，加之各地報批辦法往往會因當(dāng)?shù)卣鞴懿块T的要求不同而導(dǎo)致實施細(xì)則有所不同。因此，建設(shè)項目報批管理作為全過程工程咨詢施工項目管理中的一項重要內(nèi)容，對于全過程工程咨詢單位以及全過程工程咨詢單位委派的項目管理團(tuán)隊人員便提出了較高要求。具體來說，全過程工程咨詢單位開展項目報批管理工作，必須充分掌握建設(shè)工程所在地的項目報批流程以及報批材料，從而就整個項目工程從立項到最終驗收所需完成的完整程序向委托方進(jìn)行詳細(xì)交底。除此之外，全過程工程咨詢單位還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其與委托方之間所達(dá)成的咨詢服務(wù)模式約定，即系一家全能型、或分包型、或聯(lián)合體經(jīng)營型、或委托方平行發(fā)包型、或協(xié)同管理模式型，向委托方予以明示是否需要其他咨詢單位進(jìn)行配合，從而統(tǒng)一安排好工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工等單位提前準(zhǔn)備報批所需材料，以協(xié)助建設(shè)單位向有關(guān)主管部門順利且高效地完成工程項目各種規(guī)劃、施工等審批手續(xù)的辦理。
（二）合同管理
全過程工程咨詢單位接受委托實施項目合同管理，主要從以下幾個方面開展工作：
1.協(xié)助委托方建立健全項目合同管理體系。通過設(shè)立專門機構(gòu)或人員負(fù)責(zé)具體的合同管理工作，并細(xì)化合同管理的實施規(guī)則，從而確保與項目施工相關(guān)合同從“合同談判—合同評審—合同訂立—合同履行”過程中的合法合規(guī)性。
2.協(xié)助委托方做好合同實施控制工作。全過程工程咨詢單位負(fù)有監(jiān)督檢查各參建方合同履約情況的義務(wù)，除此之外，在委托方的授權(quán)范圍內(nèi)，全過程工程咨詢單位還應(yīng)協(xié)助處理好委托人與其他參建方所簽訂合同的變更、中止、解除等事宜。
3.協(xié)助委托方解決合同糾紛。當(dāng)委托方與其他參建方就合同履行存在爭議問題時，全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)及時將爭議問題向委托方匯報，同時以最大限度地保障委托方權(quán)益為目標(biāo)為委托方提供切實有效的解決方案及措施，并最終按照委托方批準(zhǔn)的解決方案落實執(zhí)行。與此同時，當(dāng)委托方與其他參建方的爭議需通過訴訟或是仲裁手段加以解決時，全過程工程咨詢單位亦負(fù)有協(xié)助委托方收集整理證據(jù)材料的義務(wù)。
4.做好合同管理總結(jié)工作。參考《江蘇省全過程工程咨詢服務(wù)導(dǎo)則（試行）》第11.6.6條，全過程工程咨詢單位應(yīng)就項目合同訂立以及履行過程中的經(jīng)驗和教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，并整理做出總結(jié)報告，以完成項目合同管理總結(jié)工作。其中合同總結(jié)報告包括：合同訂立情況評價；合同履行情況評價；合同管理工作評價；對全過程工程咨詢服務(wù)有重大影響的合同條款評價；其他經(jīng)驗和教訓(xùn)。
（三）進(jìn)度管理
全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助委托方完成對整個項目工程總進(jìn)度的分析論證工作，通過編制項目總體進(jìn)度計劃報委托方審批，從而以此為據(jù)對各參建方的進(jìn)度計劃進(jìn)行總體控制、分級管理。
具體來說，全過程工程咨詢單位在項目開展過程中，一方面應(yīng)定期比較進(jìn)度計劃值和實際值，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好各參建主體涉及工程進(jìn)度方面的各類問題，另一方面應(yīng)協(xié)助委托方審批、處理工程停工、復(fù)工、工期延誤等事項，通過不斷預(yù)測、調(diào)整、優(yōu)化項目的進(jìn)度計劃，從而確保工期目標(biāo)的最終實現(xiàn)。
（四）質(zhì)量管理
工程質(zhì)量事關(guān)人民群眾的生命財產(chǎn)安全，是貫穿項目工程建設(shè)始終的重中之重，更是全過程工程咨詢單位實施項目管理的重點任務(wù)。
全過程工程咨詢單位實施項目質(zhì)量管理，主要包括以下幾個方面：
1. 根據(jù)工程咨詢服務(wù)合同的質(zhì)量目標(biāo)約定，制定相應(yīng)的質(zhì)量管理計劃。
2. 參加勘察、設(shè)計、施工等各參建方的交底會議，明確質(zhì)量控制重點以及難點，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各參建方做好工程施工過程中的質(zhì)量控制工作。
3. 全過程工程咨詢單位應(yīng)在委托方的授權(quán)范圍內(nèi)定期或是不定期地進(jìn)行質(zhì)量檢驗工作，既包括對施工工序、技術(shù)參數(shù)、分部分項工程、隱蔽工程等進(jìn)行檢驗，亦包括對施工材料、構(gòu)配件、設(shè)備等進(jìn)行檢驗，對于全過程工程咨詢單位在實施質(zhì)量檢驗檢查過程中發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量隱患，須及時通報委托方，并有權(quán)督促各參建方落實整改工作。
4. 對于項目工程建設(shè)過程中發(fā)生的質(zhì)量缺陷以及質(zhì)量事故，全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)完成事故調(diào)查工作，協(xié)助委托方消除不利質(zhì)量影響。
5. 參與建設(shè)項目的階段性質(zhì)量驗收工作，同時協(xié)助委托方就質(zhì)量爭議問題進(jìn)行質(zhì)量索賠，督促施工單位履行質(zhì)量整改維修義務(wù)。
（五）安全生產(chǎn)管理
全過程工程咨詢單位應(yīng)根據(jù)全過程工程咨詢服務(wù)合同約定的安全文明目標(biāo)要求，履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)，遵守安全操作規(guī)程，防止安全事故發(fā)生。具體要求為：
1.全過程工程咨詢單位應(yīng)編制安全生產(chǎn)管理計劃以及安全生產(chǎn)事故預(yù)防、應(yīng)急處理方案，落實安全生產(chǎn)設(shè)備的配置，做好安全生產(chǎn)管理的準(zhǔn)備工作。2.督促各參建方落實安全生產(chǎn)計劃、做好安全教育培訓(xùn)工作，協(xié)助委托方定期或不定期對施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督，跟蹤落實各參建方安全生產(chǎn)職責(zé)的履行情況，審核、監(jiān)督安全生產(chǎn)費用的使用情況，確保施工安全。3.協(xié)助委托方對項目的安全生產(chǎn)狀況進(jìn)行總體評估，識別可能發(fā)生的安全生產(chǎn)突發(fā)情況，消除安全生產(chǎn)隱患；發(fā)生安全生產(chǎn)事故時，及時啟動應(yīng)急準(zhǔn)備并采取安全救援措施，協(xié)助委托方查清安全事故并妥善處理安全生產(chǎn)事故。
（六）資源管理
全過程工程咨詢項目資源管理主要包括勞務(wù)管理、工程材料與設(shè)施設(shè)備管理、資金管理。分述如下：
1. 勞務(wù)管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)對承包商編制的勞務(wù)需求計劃、勞務(wù)配置計劃和勞務(wù)人員培訓(xùn)計劃等進(jìn)行審核，從而確保承包商勞務(wù)資源配置符合項目工程的整體勞務(wù)管理需求。
2. 工程材料與設(shè)施設(shè)備管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)督促承包商編制施工材料以及設(shè)施設(shè)備的需求計劃、使用方案以及保養(yǎng)計劃，監(jiān)督承包商對于材料設(shè)備供應(yīng)商的選擇、材料設(shè)備的質(zhì)量、材料設(shè)備的使用等均符合法律法規(guī)、合同以及項目管理的整體要求。
3. 資金管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)督促委托方與承包商編制項目資金需求計劃、收入計劃和使用計劃，同時在項目建設(shè)過程中對資金使用情況保持緊密跟蹤，即既要對資金使用差異進(jìn)行分析從而不斷優(yōu)化資金管理方案、提高資金使用效益，同時亦要落實資金的具體用途，確保專款專用，避免發(fā)生農(nóng)民工工資拖欠事項等，從而損害委托方權(quán)益。
（七）信息檔案管理
全過程工程咨詢單位可根據(jù)全過程工程咨詢服務(wù)合同約定，應(yīng)用項目信息化管理技術(shù)，采用專業(yè)信息系統(tǒng)，實施信息檔案管理。具體包括：
1.信息管理。建設(shè)工程信息化是行業(yè)發(fā)展的大勢所趨，全過程工程咨詢單位接受委托，應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)代信息技術(shù)和BIM平臺對項目信息進(jìn)行收集、整理、分析、處理、傳遞以及使用，并建立信息管理體系，實現(xiàn)信息效益最大化。具體來說，全過程工程咨詢單位應(yīng)就項目信息管理內(nèi)容編制計劃方案，后按經(jīng)委托方批準(zhǔn)的方案進(jìn)行包括與項目有關(guān)的市場、法律、法規(guī)、政策信息，項目利益相關(guān)方信息，項目內(nèi)部技術(shù)信息等信息的收集、存儲與應(yīng)用，同時設(shè)立信息安全崗位，通過采取先進(jìn)的安全技術(shù)對信息安全進(jìn)行分類、分級的全過程信息安全管理。
2.檔案管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)配備檔案管理專員，對全過程工程咨詢服務(wù)過程中產(chǎn)生的文件與檔案資料進(jìn)行及時收集、有效標(biāo)識、完整存檔。
（八）收尾管理
全過程工程咨詢單位于施工項目收尾管理階段的主要工作包括項目竣工驗收管理以及項目保修管理。具體如下：
1.竣工驗收管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)編制經(jīng)委托方批準(zhǔn)的竣工驗收管理計劃，協(xié)助委托方組織各參建方完成項目工程的各類專項驗收以及最終的竣工驗收工作，保證項目工程的有序移交，按規(guī)定做好資產(chǎn)權(quán)屬的登記工作。
2.保修管理。全過程工程咨詢單位應(yīng)制定項目工程保修期管理制度，督促施工單位嚴(yán)格按照保修合同約定編制保修工作計劃，并履行工程保修義務(wù)。
全過程工程咨詢單位的法律角色定位
當(dāng)前，涉及全過程工程咨詢相關(guān)的法律規(guī)定尚待完善，故在對全過程工程咨詢單位的法律風(fēng)險進(jìn)行探究之前，有必要在參考現(xiàn)有工程領(lǐng)域已經(jīng)相對成熟的主體界定的基礎(chǔ)上，結(jié)合全過程工程咨詢的特有模式，從而對工程咨詢單位進(jìn)行相對應(yīng)的主體定位，最終實現(xiàn)對工程咨詢單位在全過程工程咨詢各階段的法律責(zé)任分析。
（一）角色類型
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）》鼓勵依法必須實施監(jiān)理的工程，在全過程工程咨詢施工項目管理階段，宜適用工程監(jiān)理與項目管理一體化服務(wù)。基于此，全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段主要存在以下兩種角色：
一是全過程工程咨詢單位接受委托方的委托，僅承擔(dān)施工項目管理職責(zé)，至于工程監(jiān)理，則根據(jù)全過程工程咨詢服務(wù)合同類型的不同，由全過程工程咨詢單位直接或是委托方另行發(fā)包確認(rèn)的監(jiān)理單位、亦或是具備監(jiān)理資質(zhì)的全過程工程咨詢聯(lián)合體另一方負(fù)責(zé)實施。此時，全過程工程咨詢單位須按照全過程工程咨詢服務(wù)合同約定對包括監(jiān)理單位在內(nèi)的施工項目各參建方進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)及組織管理，全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段的角色定位僅為“施工項目管理人”；
二是全過程工程咨詢單位接受委托方的委托，在施工項目管理階段提供工程監(jiān)理與項目管理的一體化服務(wù)，即全過程工程咨詢單位一方面作為“監(jiān)理人”的角色需要對項目工程履行監(jiān)理義務(wù)，另一方面則作為“施工項目管理人”的角色，需要對除承擔(dān)監(jiān)理職責(zé)之外其它施工項目各參建方進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)及組織管理。此時，全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段的角色定位便為“履行監(jiān)理職責(zé)的施工項目管理人”。
（二）具體適用
全過程工程咨詢服務(wù)模式可分為一家全能型、分包型、聯(lián)合體經(jīng)營型、委托方另行發(fā)包型以及協(xié)同管理模式，但不論全過程工程咨詢單位最終向委托方提供的是哪一種服務(wù)模式，在施工項目管理階段，全過程工程咨詢單位均需遵循獨立、公正、科學(xué)的原則，綜合運用多學(xué)科知識、工程實踐經(jīng)驗、現(xiàn)代科學(xué)和管理方法，為項目工程的施工提供局部或整體解決方案以及管理服務(wù)，不同之處僅在于全過程工程咨詢單位在不同模式下是否需要同時承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。
具體而言，在施工項目管理階段，委托方與全過程工程咨詢單位系委托與被委托關(guān)系，雙方之間訂立的全過程工程咨詢服務(wù)合同從本質(zhì)上來說即為委托合同，適用委托合同相關(guān)法律規(guī)定。即在此前提下，全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注其作為委托人對于委托事務(wù)的完成情況，避免因自身原因以致委托事務(wù)無法按約保質(zhì)保量完成，以致面臨對委托方的違約責(zé)任以及損失賠償?shù)确娠L(fēng)險。
至于對全過程工程咨詢單位委托事務(wù)實際完成情況的判斷，考慮到全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段的主要咨詢服務(wù)內(nèi)容為報批管理、合同管理、進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、資源管理、信息檔案管理以及收尾管理等，即全過程工程咨詢單位必須以維護(hù)委托方合法權(quán)益為目的，協(xié)助委托方對項目工程的整體施工情況進(jìn)行咨詢與綜合管理服務(wù)。故，此時全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注委托方在項目工程施工階段可能遇到的法律風(fēng)險，協(xié)助委托方進(jìn)行風(fēng)險點識別及風(fēng)險防范，進(jìn)而最終完成委托事項。
全過程工程咨詢單位的法律風(fēng)險
根據(jù)前述，全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段的主要法律角色定位為“施工項目管理人”或是“履行監(jiān)理職責(zé)的施工項目管理人”。本文僅對全過程工程咨詢單位作為“施工項目管理人”的法律風(fēng)險展開分析。進(jìn)一步而言，因全過程工程咨詢單位作為“施工項目管理人”，其主要任務(wù)即為協(xié)助委托人對項目施工階段涉及的進(jìn)度、安全、質(zhì)量等各方面進(jìn)行管理，進(jìn)而保障委托方的權(quán)益不受損害，故全過程工程咨詢單位于施工項目管理階段的法律風(fēng)險大小便與其履行管理職責(zé)的到位與否息息相關(guān)。以下將從委托方于項目工程施工階段可能遇到的法律風(fēng)險著手，通過對委托方的法律風(fēng)險點進(jìn)行識別，從而為全過程工程咨詢單位的管理工作內(nèi)容提供參考依據(jù)，進(jìn)而幫助全過程工程咨詢單位有效防范可能存在的因管理服務(wù)不到位而面臨的民事、行政乃至刑事法律風(fēng)險。
（一）報批管理法律風(fēng)險
鑒于辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的法定義務(wù)主體均為委托方，即當(dāng)委托方與施工單位之間的施工合同因未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)而致無效時，過錯方往往在委托方，此時，若因合同無效而造成施工單位產(chǎn)生損失的，委托方須承擔(dān)相應(yīng)的過錯賠償責(zé)任。
對于全過程工程咨詢單位而言，其在施工項目管理階段提供報批管理服務(wù)時，若未能提前熟悉好建設(shè)工程當(dāng)?shù)氐捻椖繄笈鞒�，或未能協(xié)助委托方準(zhǔn)備好真實完整且符合要求的項目報批材料，從而導(dǎo)致建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批許可未能通過相關(guān)主管部門的審查或是未能得到相關(guān)主管部門的認(rèn)可，且委托方亦因此而需對施工單位以及相關(guān)行政主管部門承擔(dān)相應(yīng)的民事以及行政法律責(zé)任時，那么，全過程工程咨詢單位則需對委托方承擔(dān)因咨詢服務(wù)不到位而產(chǎn)生的違約責(zé)任。委托方不但可能據(jù)此要求解除全過程工程咨詢服務(wù)合同，同時亦可追究因全過程工程咨詢單位的過錯損失賠償責(zé)任。
【案例】北京市昌平區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會京建法罰（昌建）字[2020]第640088號
【案情簡介】北京XX科技有限公司在未取得建筑工程施工許可證的情況下,擅自開工建設(shè)位于北京市昌平區(qū)南口鎮(zhèn)西大橋南6號的標(biāo)準(zhǔn)件廠院內(nèi)的廠房改建工程。
【行政處罰】責(zé)令北京XX科技有限公司于下發(fā)行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)改正該行為，處以工程合同價款（74740.776元）的2%的罰款。
（二）合同管理法律風(fēng)險
全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段需協(xié)助委托方做好從合同評審、到合同訂立、到合同實施、最后到合同總結(jié)的綜合性合同管理工作。
對于委托方于合同評審、合同訂立以及合同履行過程中存在的法律風(fēng)險點，在全過程工程咨詢服務(wù)介入的情況下，全過程工程咨詢單位便需幫助委托方規(guī)避可能存在的風(fēng)險，包括：在合同評審階段做好對合同相對方資質(zhì)與信譽情況、合同實質(zhì)性內(nèi)容、項目合法性的審核；在合同簽訂階段協(xié)助委托方建立切實可行且規(guī)范化的合同印章及授權(quán)審批制度；在合同履行階段協(xié)助委托方積極索賠與反索賠，高效解決委托方與合同相對方的合同爭議問題，同時在委托方涉訴時幫助委托方全面且充分收集、整理證據(jù)材料等。倘若全過程工程咨詢單位未能全面履行前述合同管理義務(wù)，一旦委托方因此而產(chǎn)生一定損失，包括過錯賠償損失、工期延誤損失、行政處罰損失等，委托方同樣可據(jù)此追究全過程工程咨詢單位的違約責(zé)任。
【案例】北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會京建法罰(昌建)字[2020]第640048號
【案情簡介】北京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在建設(shè)位于北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)XX村XX地塊項目時存在將工程中的小市政工程肢解發(fā)包的行為。
【行政處罰】責(zé)令北京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于下發(fā)行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)改正該行為,處工程合同價款(2724862.39元)0.625%的罰款。
（三）進(jìn)度管理法律風(fēng)險
全過程工程咨詢單位接受委托方委托進(jìn)行施工項目進(jìn)度管理時，一方面應(yīng)當(dāng)明確項目工程的整體進(jìn)度方案，對于施工過程中存在的進(jìn)度偏差，應(yīng)當(dāng)及時糾正，尤其是涉及工期變更內(nèi)容，全過程工程咨詢單位應(yīng)進(jìn)行綜合評估，并及時上報委托方，協(xié)助委托方或是在委托方的授權(quán)下自行審批工期變更簽證，進(jìn)而保證項目工程的施工按時完成。另一方面，全過程工程咨詢單位履行進(jìn)度管理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)督促好包括施工單位、勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位等在內(nèi)的各參建方明確好各自進(jìn)度職責(zé)，積極落實好各自進(jìn)度計劃，其中應(yīng)特別注意的是，全過程工程咨詢單位應(yīng)協(xié)助委托方履行好工期職責(zé)，包括按時按約提供圖紙、原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料、開工條件，按時支付工程款，按時檢查施工進(jìn)度等。
一旦項目工程因全過程工程咨詢單位管理不到位而導(dǎo)致無法按期完成，或是委托方因全過程工程咨詢單位協(xié)助不當(dāng)而產(chǎn)生工期延誤損失或是其他費用增加的，全過程工程咨詢單位都將承擔(dān)履約不利的過錯賠償責(zé)任。
【案例】最高人民法院（2019）最高法民終126號
【案情簡介】A公司與B公司經(jīng)過招投標(biāo)簽訂了《施工合同》，并進(jìn)行了備案。涉訴工程經(jīng)過了公開招投標(biāo)，B公司依據(jù)電子版圖紙進(jìn)行的工程量清單報價。工程未能夠在約定期限完工，A公司要求B公司承擔(dān)違約責(zé)任，而B公司主張工期順延是由A公司在B公司進(jìn)場后將招標(biāo)圖變更并遲遲不給付圖紙的行為所導(dǎo)致。因此雙方就B公司應(yīng)否向A公司承擔(dān)違約責(zé)任、案涉工程造價應(yīng)如何認(rèn)定和案涉工程欠付工程款利息的起算時間應(yīng)如何認(rèn)定發(fā)生爭議。
【裁判觀點】法院裁判認(rèn)為，根據(jù)合同約定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在開工前提供圖紙并在開工后7天內(nèi)，由發(fā)包人組織設(shè)計、勘查、監(jiān)理、施工等單位進(jìn)行圖紙會審及設(shè)計交接，而從實際履行情況看，在開工許可證下發(fā)之前，尤其是新圖紙下發(fā)前，工期延誤的原因在于A公司重新下發(fā)圖紙。在開工許可證下發(fā)之后，在實際施工過程中，工期延誤的主要原因是A公司仍然存在多次圖紙設(shè)計變更和簽證洽商變更的情形。A公司的上述行為導(dǎo)致工程施工不能正常進(jìn)行。B公司申請對人工費、材料費調(diào)差、窩工損失進(jìn)行鑒定，鑒定機構(gòu)結(jié)合B公司進(jìn)場施工日期、B公司簽收最終完整圖紙的日期以及《建設(shè)工程施工許可證實際下發(fā)》的日期，依照天津市工程取費標(biāo)準(zhǔn)，計算人工費、材料費調(diào)差以及窩工損失費等，符合實際。一審法院對鑒定結(jié)論予以采信，并支持B公司關(guān)于增加上述工程價款的主張，并無不當(dāng)。
（四）質(zhì)量及安全生產(chǎn)管理法律風(fēng)險
質(zhì)量管理以及安全生產(chǎn)管理均系全過程工程咨詢單位于施工項目管理階段最為核心的服務(wù)內(nèi)容。一方面，全過程工程咨詢單位需通過對項目工程的人、材、機等進(jìn)行全過程管理，從而確保工程質(zhì)量滿足質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)方要求。另一方面，全過程工程咨詢單位還應(yīng)督促及管理各參建主體，尤其是施工單位，建立安全生產(chǎn)管理制度，落實安全生產(chǎn)職責(zé)，確保項目工程處于本質(zhì)安全的狀態(tài)。
基于此，全過程工程咨詢單位在施工項目管理階段履行質(zhì)量管理以及安全生產(chǎn)管理職責(zé)時，除了會面臨因?qū)ξ蟹缴婕肮こ藤|(zhì)量以及安全生產(chǎn)的風(fēng)險關(guān)注不到位，以致不能及時協(xié)助委托方有效避免因自身原因出現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷或是安全生產(chǎn)事故的不利情形，從而需對委托方的損失承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任外，更為重要的是，全過程工程咨詢單位還應(yīng)關(guān)注其作為工程質(zhì)量以及安全生產(chǎn)的主體責(zé)任。
2014年8月25日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布《建筑工程五方責(zé)任主體項目負(fù)責(zé)人質(zhì)量終身責(zé)任追究暫行辦法》，明確了建筑工程五方責(zé)任主體項目負(fù)責(zé)人的質(zhì)量終身責(zé)任，分別為承擔(dān)建筑工程項目建設(shè)的建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人、勘察單位項目負(fù)責(zé)人、設(shè)計單位項目負(fù)責(zé)人、施工單位項目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師。隨著傳統(tǒng)建筑施工組織結(jié)構(gòu)的不斷改革創(chuàng)新，全過程工程咨詢服務(wù)模式應(yīng)運而生，作為工程咨詢行業(yè)的一種新興趨勢，2017年11月6日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《工程咨詢行業(yè)管理辦法》，明令“工程咨詢單位對咨詢質(zhì)量負(fù)總責(zé)，實行咨詢成果質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制”。在此前提下，鑒于全過程工程咨詢服務(wù)的不斷推廣適用必將成為大勢所趨，即全過程工程咨詢單位作為同建設(shè)單位、施工單位、勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位一樣參與工程項目建設(shè)的重要責(zé)任主體之一，不難推測，日后我國法律法規(guī)將進(jìn)一步完善細(xì)化全過程工程咨詢單位涉及工程質(zhì)量及安全生產(chǎn)相關(guān)的民事、行政法律責(zé)任，而全過程工程咨詢單位項目負(fù)責(zé)人亦將被納入建筑工程“六方”責(zé)任主體項目負(fù)責(zé)人范疇，依法被追究質(zhì)量終身責(zé)任。
除此之外，因建設(shè)工程領(lǐng)域各類質(zhì)量、安全生產(chǎn)事故頻發(fā)，故各參建主體均成為刑事處罰的重點關(guān)注對象。具體來說：其一，工程重大安全事故罪的犯罪主體被限定為建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位。但鑒于建設(shè)工程安全生產(chǎn)責(zé)任貫穿于整個工程建設(shè)的全過程，隨著全過程工程咨詢服務(wù)的普及，全過程工程咨詢單位亦有可能成為該罪的規(guī)制對象。其二，重大責(zé)任事故罪的犯罪主體，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。強令違章冒險作業(yè)罪的犯罪主體，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等人員。重大勞動安全事故罪的犯罪主體則為主管和直接管理安全生產(chǎn)設(shè)施和安全生產(chǎn)條件的人員。在全過程工程咨詢服務(wù)活動中，全過程工程咨詢單位及其從業(yè)人員，包括項目負(fù)責(zé)人、實際控制人、實際管理人等，對于項目工程的建設(shè)從本質(zhì)而言便是履行一種咨詢管理職責(zé)，故在涉及工程質(zhì)量以及安全生產(chǎn)管理時，全過程工程咨詢單位及其從業(yè)人員均應(yīng)更為謹(jǐn)慎，防止因自身管理不到位而作為犯罪主體被處以重大責(zé)任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪等，從而面臨嚴(yán)苛的刑事處罰。
【案例】天津市濱海新區(qū)中塘鎮(zhèn)人民政府〔津濱〕應(yīng)急罰〔2020〕96號
【案情簡介】XX公司未依照《建筑施工升降機安裝、使用、拆卸安全技術(shù)規(guī)程》(JGJ 215-2010)設(shè)置層門,致使整個項目的樓層層門反向安裝且未處于常閉狀態(tài),長期存在事故隱患。安全教育培訓(xùn)缺失。未對入場作業(yè)的潘某等人進(jìn)行專門安全教育和技術(shù)交底,導(dǎo)致作業(yè)人員不熟悉必備的安全生產(chǎn)知識,不掌握安全生產(chǎn)操作規(guī)程。事故隱患整改不到位,在安全檢查中發(fā)現(xiàn)了層門反向安裝且未處于常閉狀態(tài)的事故隱患,但未按照規(guī)定進(jìn)行整改。中標(biāo)項目經(jīng)理長期不在現(xiàn)場履職,導(dǎo)致現(xiàn)場安全管理得不到有效落實。
【行政處罰】XX公司違反了《安全生產(chǎn)法》第四條、第二十五條、第四十三條,《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》(國務(wù)院第393號令)第四條、第二十一條、第三十七條。依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第一百零九條第(一)項，處以罰款350000元。
（五）資源管理法律風(fēng)險
全過程工程咨詢單位的資源管理咨詢服務(wù)內(nèi)容包括勞務(wù)管理、工程材料與設(shè)施設(shè)備管理、資金管理等，其中農(nóng)民工工資以及中小企業(yè)材料設(shè)備等款項的支付問題系資源管理工作的重中之重。全過程工程咨詢單位應(yīng)當(dāng)借助法律服務(wù)的介入，充分掌握我國法律法規(guī)對于農(nóng)民工工資以及中小企業(yè)款項支付問題的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而協(xié)助委托方并督促各施工單位妥善處理好農(nóng)民工工資以及中小企業(yè)款項的發(fā)放事宜，避免出現(xiàn)委托方因自身拖欠農(nóng)民工工資、中小企業(yè)款項或是因未管理好施工單位支付農(nóng)民工工資而承擔(dān)直接清償或是代為墊付等責(zé)任。否則一旦因農(nóng)民工工資以及中小企業(yè)款項拖欠問題導(dǎo)致項目工程進(jìn)度受阻、委托方資信受損等，全過程工程咨詢單位都將承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
【案例】昆山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局昆建罰字﹝2020﹞第16號
【案情簡介】位于昆山市千燈鎮(zhèn)炎東路南側(cè)，陸泥浦東側(cè)的住宅樓1#-12#、物業(yè)用房、社區(qū)用房、配電房、門衛(wèi)、垃圾房工程是由昆山XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)，該公司未按約定及時足額向農(nóng)民工工資專用賬戶撥付工程款中的人工費用。
【行政處罰】根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第五十七條第二項處以罰款10萬元。
（六）收尾管理法律風(fēng)險
全過程工程咨詢單位在收尾管理階段的工作重點為協(xié)助委托方組織各參建方按時按約完成項目工程的竣工驗收以及竣工結(jié)算工作，從而保證建設(shè)工程的順利交付。簡而言之，若委托方存在逾期組織驗收、逾期提出整改意見或簽發(fā)工程接收證書、未經(jīng)竣工驗收擅自使用、逾期結(jié)算等竣工障礙時，不但會導(dǎo)致項目工程的竣工以及交付日期認(rèn)定存在爭議，從而增加委托方對施工單位的工期追責(zé)難度，加重委托方的工程款支付責(zé)任，同時還將喪失對施工單位主張質(zhì)量責(zé)任的權(quán)利。此時，全過程工程咨詢單位作為以維護(hù)委托方最大權(quán)益為宗旨的服務(wù)方，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第九百二十九條“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失”以及第九百三十三條“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，無償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時間不當(dāng)造成的直接損失，有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對方的直接損失和合同履行后可以獲得的利益”之規(guī)定，將因委托事項完成不到位而面臨委托方行使合同解除權(quán)并追究損失賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。
【案例】廣東省高級人民法院（2020）粵民申72號
【案情簡介】A公司與B公司簽訂《日光大棚項目施工合同》，雙方當(dāng)事人均確認(rèn)涉案工程至今尚未驗收。二審法院推定工程視為已驗收合格，并將涉案工程未能如期驗收歸責(zé)于A公司，A公司申請廣東省高級人民法院再審。
【裁判觀點】關(guān)于涉案工程是否竣工驗收的問題。雙方簽訂的《日光大棚項目施工合同》第十條第1點約定：“乙方在工程完工后提供相關(guān)竣工驗收文件給甲方，甲方應(yīng)當(dāng)予以簽收并在3天內(nèi)組織驗收，逾期簽收或逾期組織驗收超過5天的，視為驗收合格�！盉公司于2014年12月2日向A公司提交《日光大棚項目工程竣工報告》后，A公司應(yīng)于簽收該竣工報告后3天內(nèi)對涉案工程組織驗收，A公司至今仍未對涉案工程組織驗收，故一、二審法院認(rèn)定涉案工程視為竣工驗收合格，并無不當(dāng)。
結(jié)語
本章圍繞全過程咨詢單位在項目施工階段所提供的服務(wù)內(nèi)容，對咨詢單位的法律角色進(jìn)行了定位，并從工程報批管理、合同管理、質(zhì)量及安全生產(chǎn)管理、資源管理以及收尾管理的角度提示了施工項目管理階段法律風(fēng)險防范的重要性。建設(shè)方在項目開始的報批環(huán)節(jié)就委托全過程工程咨詢單位為工程提供咨詢服務(wù)，能夠使施工項目在管理和合法合規(guī)等方面獲得有力的支撐，從而保障項目施工的順利進(jìn)行。
作者 | 雷濤
編輯 | 建緯品牌部
文章來源 | 建緯律師
