一、前言
社會資本方：泛指PPP項目的項目公司或是社會資本。有關(guān)于社會資本方所涉及的問題，可以區(qū)分為外部關(guān)系以及內(nèi)部關(guān)系兩部分，外部關(guān)系則著重于政府方與項目公司之間相關(guān)問題的討論，而內(nèi)部關(guān)系則著重于項目公司內(nèi)部股權(quán)融資以及股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)問題的討論，本文所討論的內(nèi)容以外部關(guān)系為主。
二、由誰擔任社會資本方
一）社會資本方的資格
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“社會資本是指依法設立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)”，至于社會資本具體項目的投標資格，基本上都規(guī)定在PPP項目的采購文件中，雖然不同的項目有不同的要求，但是總的分析可以歸納為三個字“好、富、多”，也就是“能力好、有財力、經(jīng)驗多”，這三個字說的輕松，達標卻不容易，主要的原因是PPP項目周期長、規(guī)模大，因此有錢的人沒能力，有建設能力的沒有運營能力，有運營能力的又沒錢，所以必須由各種條件的社會資本組成聯(lián)合體參予投標，才有可能達到要求。
二）聯(lián)合體資質(zhì)如何認定
有關(guān)于聯(lián)合體的資質(zhì)該如何認定？筆者認為有兩項因素須要考慮，一個是要防止資質(zhì)低的競爭者借用資質(zhì)高的競爭者的名義投標，二要考慮PPP項目通常是由團隊投標，很少有單一競爭者什麼資質(zhì)都具備，在這個前提下該如何認定團隊資質(zhì)，是很值得討論的，本書擬從解釋論以及立法論兩個觀點，說明此一問題。
1. 解釋論角度
依據(jù)《政府采購法實施條例》第22條第1款的規(guī)定：“聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應商按照聯(lián)合體分工承擔相同工作的，應當按照資質(zhì)等級較低的供應商確定資質(zhì)等級�！庇纱艘�(guī)定可知，政府采購聯(lián)合體資質(zhì)的認定是，同類資質(zhì)的競爭者(即供應商)按資質(zhì)低的確定聯(lián)合體的資質(zhì)，因此反面解釋，如果不是同類資質(zhì)的競爭者，基本上就不以資質(zhì)低的認定聯(lián)合體資質(zhì)，例如：聯(lián)合體中A承包商具有甲級資質(zhì)、B承包商具有乙級資質(zhì)，而AB屬于同類的競爭者，因此聯(lián)合體資質(zhì)應以資質(zhì)低的，也就是以B承包商的乙級資質(zhì)，認定聯(lián)合體的資質(zhì)，又例如：聯(lián)合體中有A承包商具有甲級施工資質(zhì)，B運營商具有物業(yè)一級資質(zhì)，由于AB不屬于同類的競爭者，因此不因為B運營商不具施工資質(zhì)，而認定聯(lián)合體不具有施工資質(zhì)，而應認定具有甲級施工資質(zhì)。
2. 立法論角度
筆者認為從立法論的觀點，不需要規(guī)定同類競爭者以資質(zhì)低的認定聯(lián)合體資質(zhì)，相反的，我們應該要開放各方社會資本合作參予投標，尤其是大的PPP項目，至于如何防范借用資質(zhì)的問題，筆者建議在采購文件中要求主要投資人，或是各類競爭者中資質(zhì)最高的投資人，必須投資項目公司達到相當?shù)谋壤�，錢投得越多所承擔的投資風險也就越大，這些投資人為了控管風險自然會管理項目，而不敢任意的出借資質(zhì)，因此建議未來立法可以放寬聯(lián)合體的認定標準。
三）融資平臺公司可否擔任社會資本方
依據(jù)《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，本級政府所屬融資平臺公司不能擔任社會資本方，換言之，如果不是本級政府的PPP項目，融資平臺公司是可以擔任社會資本方的，但是這個規(guī)定后來被國務院辦公廳出臺的文件給修正了，依據(jù)《推廣PPP模式的通知》規(guī)定：“大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結(jié)構(gòu)，對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權(quán)利關(guān)系。嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資。”由此可知，如果融資平臺公司作為社會資方參與當?shù)卣腜PP項目，必須符合以下三個條件，第一、融資平臺公司與政府脫鉤健全治理、第二、公告不再承擔地方政府舉債融資職能、第三、承擔政府債務已納入政府財政預算，并得到妥善處置；由上述這三個條件內(nèi)容可知，比起《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，更為放寬。
四）國有企業(yè)可否擔任社會資本方
依據(jù)《PPP操作指南》第2條的規(guī)定，本級政府控股的國有企業(yè)不能擔任社會資本方，換言之，如果不是本級政府的PPP項目，國有企業(yè)可以擔任社會資本方；此要特別說明的是，國有企業(yè)如果符合前述《推廣PPP模式的通知》的三個條件，可否作為社會資本方參予當?shù)卣腜PP項目？筆者認為，融資平臺公司與政府方的關(guān)系是最為緊密的，如果政策上允許融資平臺公司符合三條件下，可以參予本級政府的PPP項目，舉重以明輕，國有企業(yè)與政府方關(guān)系的緊密程度次于融資平臺公司，因此解釋上應認為國有企業(yè)符合三條件的情況下，可以參予本級政府的PPP項目。
五）基金投資項目公司，應認定為社會資本方或是融資方
實踐中常見投資人引進基金以股東身分投資項目公司，則基金應認定為社會資本方或是融資方？如果基金是社會資本方，則基金須以聯(lián)合體成員的身分參予投標，如果基金是融資方，就不需要參予投標；依據(jù)《推廣PPP模式的通知》的規(guī)定：“中央財政出資引導設立中國政府和社會資本合作融資支持基金，作為社會資本方參與項目，提高項目融資的可獲得性。”似認為基金是社會資本方，惟筆者認為了吸引更多資金參予PPP項目，將基金認定為融資方可能更為合適。
三、項目公司成立與投資問題的討論
一）PPP項目是否一定要成立項目公司
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署 PPP 項目合同的社會資本或項目公司。”以及《特許經(jīng)營管理辦法》第16條的規(guī)定：“實施機構(gòu)應當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司�！庇缮鲜鲆�(guī)定可知，并沒有要求PPP項目必須成立項目公司，因此具體的項目是否該成立項目公司，應考慮以下因素：
第一、成立項目公司有雙項風險阻隔的效果，既可以阻隔來自社會資本方公司的風險，進而保護項目，某種程度也可以阻隔來自項目的風險，保護社會資本方公司，因此大的項目，一般會考慮成立項目公司，
第二、基于合理避稅的原因，也會考慮成立項目公司，例如BOOT的項目，合作期間項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬于項公司，合作期間到期項目公司無償移交資產(chǎn)，一般有兩種途徑，第一種方式是將項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)從項目公司轉(zhuǎn)讓到實施機構(gòu)，第二種方式是社會資本將對項目公司的股權(quán)全部無償?shù)霓D(zhuǎn)讓給實施機構(gòu)，而筆者通常建議采用第二種方式(股權(quán)轉(zhuǎn)讓)移交會比第一種方式(資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓)移交來得好，可以避開不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅捐，而如果要采用第二種方式移交，則必須成立項目公司，
第三、基于銀行的要求，銀行辦理項目融資為了對項目進行�？顚Ｓ玫目毓�，或是要求社會資本方必須投資一定的項目資本金，貸款條件中經(jīng)常要求必須成立項目公司，第四、如果項目參予的社會資本方眾多，成立項目公司相當于提供了一個合作平臺，各方可以在這個平臺上折沖協(xié)調(diào)分配各自的利益，對項目的推進有相當?shù)闹妗?
二）政府方是否一定要投資項目公司
依據(jù)《PPP合同指南》的規(guī)定：“項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設立，也可以由政府和社會資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)�！庇纱艘�(guī)定可知，項目公司可以由社會資本成立，也可以由政府方與社會資本共同成立，如果政府方投資項目公司，為了不合并報表，規(guī)定政府方不能控股以及控制項目公司；因此政策上沒有要求PPP項目政府方一定要投資項目公司，既然沒有強制要求政府方一定要投資，則筆者經(jīng)常被咨詢的問題是，在具體的項目上政府方如何判斷是否該投資項目公司？有關(guān)這個問題，我們可以從以下幾個方面討論：
1. 補貼項目公司
政府方如果是基于補貼的原因投資項目公司，通常會在股東協(xié)議中約定政府方不分紅或是少分紅，因為如果政府方的出資代表投資項目公司，依然按照同股同權(quán)的方式分配利潤，相當于政府方付費給項目公司，項目公司再分紅給政府方，不僅增加了政府方的支出，也達不到補貼的效果；即便政府方以放棄分紅的方式補貼項目公司，但是PPP項目中政府方補貼項目公司的手段很多，筆者認為好像沒有理由非要政府方以投資項目公司并放棄分紅的方式進行補貼。
2. 監(jiān)管項目公司
還有一種說法是政府方投資項目公司后，政府方可以以項目公司股東的身份更好地實現(xiàn)知情權(quán)，并進而監(jiān)管項目公司；筆者認為，政府方在項目公司中是少數(shù)股東，如果股東協(xié)議中沒有約定政府方特權(quán)，政府方通過同股同權(quán)的形式，對項目公司的決策是起不了作用的，如果股東協(xié)議中約定了政府方特權(quán)，政府方又會過度涉入項目公司的運營，而且政府方真要實現(xiàn)知情權(quán)、真要監(jiān)管項目公司，政府方不需要投資項目公司，在PPP協(xié)議中約定政府監(jiān)管的手段即足已。
3. 基于增信的考量
有的融資方對項目公司的貸款條件中要求，政府方必須投資項目公司，融資方才給項目公司貸款，原因是融資方認為政府方投資項目公司，成為項目公司的股東后，融資方辦理融資比較有信心，并且認為項目公司有了政府的成分后，項目公司如果欠債不還，政腐方不會棄之不理，當然這不是法律上客觀的理由，這是心理上主觀的理由，如果是基于這個理由，政府方可能是需要投資項目公司的。
4. 基于融資的協(xié)助
筆者認為前述的三個理由，都不是政府方投資項目公司最主要的理由，本書認為政府方投資項目公司最主要的理由在于，如果是個大型的PPP項目，社會資本股權(quán)融資負擔過大，政府方投資項目公司可以減輕社會資本股權(quán)融資的負擔，有助于撬動融資方的資金貸款給項目公司，因此如果是大型的PPP項目，筆者建議政府方投資項目公司。
四、社會資本方與項目公司的簽約程序
一概述
PPP項目不一定要成立項目公司已如前所述，因此設計交易結(jié)構(gòu)時，可以直接由社會資本與實施機構(gòu)簽約，也可以由中標的社會資本組成項目公司后，再由項目公司與實施機構(gòu)簽約，但是實踐中以成立項目公司簽約的態(tài)樣居多，因此以下的內(nèi)容將以成立項目公司為前提進行討論。
由于社會資本中標的時后，項目公司尚未成立，因此簽約的程序該如何進行？目前實踐中，存在著兩種說法：第一說法認為，由中標的社會資本方與實施機構(gòu)簽訂正式的PPP協(xié)議，待項目公司成立后，再由項目公司與實施機構(gòu)簽訂承繼PPP協(xié)議的補充協(xié)議；第二種說法認為，先由中標的社會資本方實施機構(gòu)簽訂初步協(xié)議，待項目公司成立后，再由項目公司與實施機構(gòu)簽訂正式的PPP協(xié)議。本書認為第一種說法的簽約方式問題在于，社會資本與項目公司的權(quán)利與義務是不相同的，采用第一種簽約方式，兩者經(jīng)常會發(fā)生混淆的情形，而且如果項目公司股本籌資發(fā)生了問題，采用第一種簽約方式就由社會資本代替項目公司直接履約，試問如果社會資本無法順利籌得注冊資本，從實施機構(gòu)的立場，敢讓這種資金短缺的社會資本履約嗎？因此本書認為應采第二種方式為宜。
根據(jù)上述第二種簽約方式，以下將區(qū)分簽訂初步協(xié)議，以及簽訂PPP協(xié)議兩個階段說明：
二簽約初步協(xié)議階段
如果是成立項目公司的PPP項目，社會資本中標的時后，項目公司還沒有成立，應先由社會資本與實施機構(gòu)簽訂初步協(xié)議，初步協(xié)議的內(nèi)容可以概括成“兩金+四步奏+一同意+一協(xié)商”，說明如下：
1. 兩金
兩金指得是當社會資本方中標后，先繳交簽約保證金，雙方完成初步協(xié)議的簽訂后，再由實施機構(gòu)退還投標保證金，簽約保證金擔保的對象最主要是社會資本于初步協(xié)議中所承擔的義務，至于簽約保證金何時退還，筆者認為當社會本方完成項目公司注冊資本金的出資程序時，即可按比例退還。
2. 四步奏
所謂四步奏指得是：步奏一、由社會資本與實施機構(gòu)簽訂股東協(xié)議[1]，步奏二、通過公司章程+一協(xié)商，步奏三、成立項目公司，步奏四、由項目公司與實施機構(gòu)簽署PPP協(xié)議。具體內(nèi)容說明如下：
步奏一、簽訂股東協(xié)議，是指如果是政府方投資項目公司的PPP項目，則股東協(xié)議應作為采購文件的一部分，社會資本與實施機構(gòu)簽署初步協(xié)議時，同時簽訂股東協(xié)議，由于實施機構(gòu)在股東會中是少數(shù)股東，因此在股東會里要通過對實施機構(gòu)有利的公司章程是有困難的，實施機構(gòu)只能通過股東協(xié)議影響公司章程的內(nèi)容，因此實施機構(gòu)應將希望放在公司章程的條款內(nèi)容，放在股東協(xié)議里并要求社會資本于股東會中通過有該條款的公司章程。
步奏二，通過公司章程，也就是依照公司法所要求的法定程序，召開股東會通過公司章程。這里要討別論的是，公司章程是否可以成為采購文件的一部分？，本書認為是不可以的，因為公司章程必須依據(jù)公司法規(guī)定的程序召開股東會后，才能成立生效，并不會因為雙方簽署而生效，因此公司章程不得作為采購文件的一部分。此外，公司章程通過后，請問股東協(xié)議是否失其效力？筆者認為這要看股東協(xié)議里的具體規(guī)定，可以約定失效，也可以約定繼續(xù)有效，并不當然一定失效。
步奏三，成立項目公司，有關(guān)項目公司的成立中最關(guān)鍵的問題在于，注冊資本的資金是否如期到位，社會資本于股東協(xié)議中所承諾的資金，如期到位，則可以進入到簽約程序；由于最新的公司法已經(jīng)取消了驗資程序，因此實施機構(gòu)可以在股東協(xié)議中要求，由實施機構(gòu)委托的注冊會計師進行驗資程序。
步奏四、簽署PPP協(xié)議，如果公司章程通過的內(nèi)容，符合股東協(xié)議以及協(xié)商的要求，且社會資本于股東協(xié)議中所承諾的資金到位，則實施機構(gòu)可以和項目公司簽訂正式的PPP協(xié)議。
3. 一同意
所謂一同意是指，實施機構(gòu)要求如果社會本方于合作期間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應該經(jīng)實施機構(gòu)的同意。為何將此條款約定在初步協(xié)議里，而不約定在PPP協(xié)議中，最主要的原因在于限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是社會資本，而不是項目公司，社會資本并不簽署PPP協(xié)議，因次才約定在初步協(xié)議中。
4. 一協(xié)商
所謂一協(xié)商是指，社會資本召開股東會之前，應將公司章程的草案內(nèi)容提交給實施機構(gòu)協(xié)商，實施機構(gòu)核對公司章程草案中是否有股東協(xié)議所要求的條款內(nèi)容，雙方經(jīng)協(xié)商確公司章程草案內(nèi)容后，再由社會資本方于股東會中通過公司章程。
三簽署PPP協(xié)議階段
所謂簽署PPP協(xié)議階段指得是，當章程通過出資到位后，由實施機構(gòu)與項目公司簽署PPP協(xié)議，簽署子約(如果有)，并完成項目公司的前置義務[2]。筆者要特別強調(diào)的是不光是完成簽約，還必須完成前置義務，所謂完成前置義務是指項目公司簽約后必須完成的義務，否則實施機構(gòu)可以提前終止PPP合同，是效力很強的義務。這些前置義務包括：繳交履約保函、支付前期費用、完成報建程序、完成融資交割程序。項目公司成立代表股權(quán)融資落地，完成融資交割程序代表債權(quán)融資落地，兩個環(huán)節(jié)完成后，代表整個項目資金基本落地，因此PPP協(xié)議進入到履約的階段。
【圖表1】社會資本與項目公司的簽約程序
五、社會資本與項目公司的合同義務
在成立項目公司的PPP項目里，社會資本與項目公司的合同義務是不相同的，具體內(nèi)容比較如下表。
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社會資本的義務
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項目公司的義務
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義務依據(jù)
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初步協(xié)議、股東協(xié)議
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PPP協(xié)議
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主要義務
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出資、通過實施機構(gòu)認可的公司章程
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前置義務、投資、建設運營、維護、移交等義務
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【圖表2】社會資本與項目公司的義務比較
[1] 筆者認為最正確的名稱應該是發(fā)起人協(xié)議，因為此時公司都還沒成立，屬于公司發(fā)起階段，因此稱乎投資 人為發(fā)起人是比較恰當?shù)模恰豆痉ā分惺褂昧斯蓶|協(xié)議，未避免混淆，因此本書使用股東協(xié)議。
[2] 《PPP合同指南》的用語是“前提條件”，筆者認為用“前置義務”更為合適。
